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议正言辞 22｜三家媒体起诉白宫：新闻自由与记者证的司法边界

2026 年 9 月 19 日早上，CNN 记者贝齐·克莱因像往常一样来到白宫值班。她作为资深记者，跑白宫这条线已经有八年。她的白宫记者证，还有一年的有效期，要到 2027 年 8 月 31 日才过期。但在白宫门口，特勤局人员告诉她，她的记者证已经停用，随后把证件从她手里收走，让她去找白宫新闻办公室了解情况。几乎同一时间，MS NOW 和 Politico 的记者也遇到同样的事。

事情起于前一天，9 月 18 日下午，特朗普在 Truth Social 上发帖，宣布禁止 CNN、MS NOW 和 Politico 三家媒体进入白宫，理由是它们「持续报道假新闻」。这三家媒体，一共 78 名记者持有白宫的常驻记者证。这次一次性封禁了他们所有人。这些记者将无法进入整个白宫区域，包括新闻发布厅、记者工作间、北草坪，以及所有随总统出行的采访安排。

9 月 21 日，三家媒体和当天被拒的三名记者一起，向哥伦比亚特区联邦法院提起诉讼。被告是特朗普本人，以及白宫通讯主任、办公厅主任和特勤局局长。他们认为：特朗普禁止三家媒体进入白宫，违反了美国宪法第一修正案的「观点歧视」和「言论报复」，以及第五修正案的「正当程序」，进而请求法院裁定白宫违法，并签发禁令。

9 月 24 日，法院发布临时限制令，紧急恢复了三家媒体的白宫记者证。10 月 13 日晚上，法院批准了原告的初步禁令申请，认为原告的三项宪法主张具有较高的胜诉可能性，要求白宫在继续审理的过程中维持相关记者的通行资格。而美国司法部则在 10 月 14 日，对初步禁令提出上诉。

截至目前，案件还在审理当中，法院的禁令也只是临时性的，最后的判决还没下来。今天这期节目，我们就来梳理一下，关于白宫记者证，历史上究竟有过哪些司法争议。

白宫记者证与轮值记者团

在一开始，白宫并没有专门的记者工作区，记者都是在门外打听新闻。《华盛顿明星报》的记者威廉·普赖斯从 1895 年前后开始，每天守在白宫门口，找进出的人打听消息。1902 年，白宫扩建西翼办公楼，并专门开了一间记者室，从此有了固定的室内工作空间，这就是今天的白宫记者工作区。

有了专门的工作区，自然就要对进入的记者进行管理，于是就有了白宫记者通行证。白宫的记者证，分为「临时」和「长期」两种。其中，长期记者证是发给那些常驻华盛顿，并在国会或最高法院取得采访资格的记者，一般要通过特勤局的背景审查。长期证可以走快捷通道，在记者工作区不需要有人全程陪同。这次三家媒体被停掉的，就是长期记者证。

不管是临时还是长期，记者证主要解决进入白宫园区及新闻工作区的资格。要参加特定活动、进入特定场所，还要另行安排。像椭圆形办公室、空军一号这些场所，就不是所有持记者证的人都能进入。于是就有了「轮值记者团」。这个团由各家媒体的记者轮换组成，可以进入椭圆形办公室、空军一号，或者跟随总统出访，再把过程中采集到的视频、照片、文字等共享给其他媒体。记者团中负责电视新闻的，有主、次两个席位，其中主席位在 FOX、CNN、NBC、ABC、CBS 五家媒体间轮换；CNN 作为其中一员，承担了 20% 的人力和费用。它所采集的视频画面，会分发给上千家地方电视台。这次白宫停掉了 CNN 的记者证，也直接导致 CNN 的记者无法参加这个记者团的活动。

那么，既然记者证是白宫发的，白宫能不能随便决定给谁不给谁呢？

谢里尔案：拒发记者证的标准与程序

1966 年，《国家》杂志驻华盛顿记者罗伯特·谢里尔，申请白宫记者证被拒。一开始，特勤局拒绝说明理由。直到 1972 年，他才通过信息公开程序得知，这是出于安全考虑，因为他曾经因为人身攻击而受过处罚。在当时，白宫发放记者证，没有一个公开的标准，被拒的人也没有听证或者申辩的机会。于是，谢里尔和另一位申请人一起，把白宫告上了法庭。

1977 年 12 月，哥伦比亚特区巡回上诉法院作出判决。法院认为：虽然白宫没有义务向所有人开放。但是，一旦白宫主动开设了采访设施，那么记者的采访权就受到第一修正案「新闻自由」的保护；如果政府要剥夺这项权利，就必须符合第五修正案的「正当程序」。在本案中，政府没有具体的安全审查标准，也没有给申请人提供程序保障，违反了第一和第五修正案。因此，判决原告胜诉。

但与此同时，法院也没有直接命令白宫给谢里尔发证，而是要求白宫按照符合宪法的标准和程序，重新处理他的申请，包括告知理由、允许申辩、书面决定等。在这里，法院给政府的安全审查保留了一定空间。政府当然可以对申请人进行安全审查，但要有具体标准，不能以笼统的「安全」理由拒绝记者。

案件判决以后，特勤局在 1978 年制定了白宫记者证的《安全审查标准与程序》，并纳入了《联邦法规汇编》，至今仍然有效。根据这个规定，特勤局审查白宫记者证的许可时，只有一个标准，那就是：申请人是否对总统及其家人的人身安全构成严重威胁。也就是说，申请人的政治立场、报道倾向、对总统的批评等，都不能作为审查标准。此外，政府还建立了一套正式的程序，包括初步告知、书面申辩、当面陈述、律师代理等，来保障申请人的正当权利。不过，这套法规主要处理申请记者证时的安保审查，没有专门规定事后的撤证、停证的标准与程序。

直到几十年后，同样的判决思路，被用在了撤证和停证上。

阿科斯塔与卡雷姆：从拒发到撤证、停证

2018 年 11 月，CNN 记者吉姆·阿科斯塔，在白宫的一场记者会上，与特朗普发生争执，白宫随后停掉了他的长期记者证。事后，CNN 和阿科斯塔选择起诉，11 月 16 日，法官裁定恢复他的记者证，因为白宫没有事先通知，也没有给他申辩的机会，违反了第五修正案。11 月 19 日，原告撤诉，这个案子因此没有走到终局判决。

一年以后，类似的争议再次出现。2019 年 7 月 11 日，特朗普在白宫举办社交媒体峰会。演讲结束后，《花花公子》记者布赖恩·卡雷姆，与一名特朗普的前顾问发生口角。8 月 16 日，白宫作出决定，暂停了他的记者证 30 天，理由是他违反了「职业新闻规范」。8 月 20 日，卡雷姆向联邦地区法院起诉。9 月 3 日，法院签发了初步禁令，要求白宫恢复他的记者证。

2020 年 6 月 5 日，上诉法院裁定维持了这项初步禁令。法院认为，原告事先并不知道，自己在玫瑰园与人发生口角，会导致记者证暂停；而这个处罚，对原告造成了严重损害；政府不能在事情发生后提出一个标准，再用这个标准来处理之前的行为。在这里，法院并没有否认白宫维护秩序的权力。白宫当然可以给记者制定行为规范，也可以对违反规范的人作出处理。但重点在于，规则必须事先存在，并明确告知当事人。

那么，是不是白宫里所有采访活动，都适用同一套规则？2025 年的两个案子，把不同类型的空间和活动区分开来。

阿特巴案：中立、合理的资格条件

西蒙·阿特巴是《今日非洲新闻》的白宫记者。他在 2021 年 2 月取得白宫的长期记者证。2023 年 5 月 5 日，白宫宣布调整政策，要求所有长期记者证在 7 月底前到期，记者必须重新申请。这次调整收紧了长期记者证的申请条件，要求申请人必须事先取得参议院、众议院或最高法院记者席之一的认证。这个前置条件，导致大约 500 名记者失去了长期记者证，其中就包括阿特巴。由于他一直没能取得参议院记者席的认证，不满足新的前置条件，白宫拒绝了他的长期记者证申请。

2023 年 8 月 10 日，阿特巴向联邦地区法院起诉。与之前案件不同的是，这一次，法院判决支持了白宫一方。2025 年 4 月 8 日，巡回上诉法院作出判决。法院认为，白宫的记者区属于「非公共论坛」，并不是对所有人开放，进入者必须满足一定资格条件；只要这个条件是「中立的」，并且具有一定「合理性」，就没有问题。本案中，白宫对长期记者证设置的前置条件，不存在「观点歧视」和其他不合理之处，因此并不违法。

判决同时指出，本案不同于前面的「谢里尔案」和「卡雷姆案」。这两个案子，涉及到记者证的拒发或暂停，当事人无法进入白宫。但在本案中，虽然原告的长期记者证被拒，但他仍然可以申请临时记者证，只不过临时证需要每天申请一次，也不能走快捷通道，用起来比较麻烦。而且，阿特巴没有提出正当程序方面的主张，法院在这里审查的，主要是第一修正案的问题。

美联社案：高度受限场所的采访准入

同样是 2025 年。这次的原告是美联社。2025 年 1 月 20 日，特朗普签署了一份行政令，要求将墨西哥湾改名为「美国湾」。但美联社认为，墨西哥湾是国际长期使用的地理名称，所以决定在自己的报道中，继续使用原名。而这个做法让特朗普政府非常不满，2 月 11 日，白宫开始禁止美联社记者进入椭圆形办公室和空军一号。

这里要特别说明一下，在这个案件当中，白宫并没有停用美联社的记者证，而是不再允许美联社记者进入椭圆形办公室、空军一号等场所。但由于美联社也是白宫「轮值记者团」成员，主要负责照片和文字的采编。无法进入椭圆形办公室和空军一号，就意味着无法参加记者团的工作，对美联社来说影响还是很大。

2025 年 2 月 21 日，美联社正式起诉白宫，要求立即恢复采访资格。4 月 8 日，地区法院支持了美联社的主张。法院认为，白宫当然有权限制进入椭圆形办公室的记者人数，但不能因为媒体的观点而将其排除在外，否则就构成了第一修正案所禁止的「观点歧视」和「言论报复」。法院因此发布初步禁令，要求白宫停止这种差别待遇。

但是，白宫上诉以后，案件出现了反转。6 月 6 日，巡回上诉法院以 2:1 的比例，部分暂停了地区法院的初步禁令。多数法官认为，椭圆形办公室、空军一号等场所，属于总统高度受限的工作空间，并不是第一修正案意义上的「公共论坛」。总统可以自主选择邀请哪些记者参加这些特殊活动，就像可以选择接受哪家媒体的专访一样。因此，不能简单要求总统在这些场合也保持中立性。不过，对于面向更多记者开放的白宫东厅，上诉法院没有暂停原来的禁令。

反对派法官则指出，总统选择接受谁的专访，与政府因为一家媒体的报道观点而将其排除在既有记者团之外，是两回事。政府没有义务向每家媒体提供特殊采访机会，但不能以剥夺这些机会为手段，惩罚媒体行使言论自由。

需要注意的是，这并不是案件的最终实体判决。这起案件留下了一个值得思考的问题：针对特殊场所的采访机会，政府可以自主决定对哪些媒体开放，但如果政府作出这个决定的原因，是基于媒体的立场和观点，那么政府的这种筛选，究竟是在履行管理职责，还是在进行言论报复？

回到三家媒体的宪法主张

总结一下上面提到的这些判例：

  • 「谢里尔案」要求政府在签发记者证时，要有明确的「标准」和「程序」；
  • 「卡雷姆案」将这套标准和程序，从「发证」推广到了「撤证」和「停证」；
  • 「阿特巴案」延续了谢里尔案的原则，允许政府在签发记者证时，采用「中立」「合理」的资格条件；
  • 「美联社案」目前还没有终局判决，就目前的裁定来看，它对白宫的一般区域和特殊区域加以区分，允许政府在特殊区域的准入上采用「不中立」的标准。

现在让我们回到 2026 年的案子，双方的争议焦点就很清楚了。

正如节目开头所说，原告三家媒体的主张主要有三条。首先第一条主张，是第一修正案禁止的「言论报复」。第一修正案保护公民的「新闻自由」，禁止政府因为媒体的言论而采取任何报复行为。在本案中，特朗普在答记者问时表示，对三家媒体的封禁，不是基于某一篇报道，而是「过去两年报道的累积」。原告抓住这一点，认为这就是一种基于言论的报复行为。

原告的第二条主张，是第一修正案禁止的「观点歧视」。原告援引「阿特巴案」，认为政府对记者的筛选应当采用「中立」的标准，而不能因观点的不同而给予差别待遇。这次白宫对三家媒体的封禁，明显是基于立场和观点作出的，是一种基于观点的歧视。

原告的第三条主张，是第五修正案的「正当程序」。他们援引「谢里尔案」和「卡雷姆案」，认为长期记者证受到正当程序的保护。第五修正案规定，宪法所保障的权利，非经正当的程序，不得被剥夺。这次白宫停用三家媒体的记者证，没有提供明确的标准和依据，也没有给予事先告知和申辩等程序保障。

对此，被告则主张，「谢里尔案」和「卡雷姆案」都判错了，它保留在上诉过程中推翻这两个判决的权利，但在初审阶段仍然遵守，因为这两个案件的判决都是由上诉法院作出的。其次，被告认为，进入白宫是一种「特权」而非「权利」，公众本来就没有进入白宫的宪法权利，记者当然也不享有超过普通公众的权利。此外，被告还针对三家媒体的封禁，提出了一些新的理由，包括所谓的「危害国家安全」和「传播涉密信息」等，并提交了一些证据加以证明。

截至目前，法院还没有作出终局判决，但已经在临时救济阶段，对原告的胜诉可能性作出了初步判断。9 月 24 日，法院签发临时限制令，要求紧急恢复三家媒体的白宫准入，期限是 14 天。

法院引用「谢里尔案」，认为一名合格记者取得白宫记者证的利益，「毫无疑问属于第五修正案意义上不经正当程序不得剥夺的自由利益」。接着又引用「卡雷姆案」，认为已经正式签发的长期记者证，不经正当程序不得停用。而政府也并不否认，三家媒体的记者在记者证被撤之前没有收到通知，也没有获得申辩机会，而案卷里，也找不到任何事先存在的撤证标准。对于政府提出的「国家安全」和「涉密信息」，政府也没有提供足以支撑的材料。

最后，法院认为，宪法自由即使只是短暂丧失，也构成不可弥补的损害。因此，法院要求，除特朗普本人以外的被告及相关执行人员，必须立即归还、恢复三家机构人员的白宫长期记者证。同时，法院还拒绝依政府请求暂缓命令生效。

初步禁令与后续争议

临时限制令签发之后，执行并不顺利。当天早上，三家媒体的记者照常去白宫上班，还是被拦在门外，4 名记者的通行证当场被收走。对此，原告向法院提交了白宫不遵守命令的通知，法院要求白宫回应。而直到当天中午，白宫才开始归还记者证，此时距离命令签发大约过去了 11 个小时。

恢复长期记者证，也没有解决采访安排上的争议。9 月 23 日，CNN 为第二天采访中国领导人来访的国宴申请证件。但就在中国领导人抵达前的一小时，白宫通知 CNN，只允许一名摄影记者和一名音频人员入场，CNN 因此没有编辑团队在场。9 月 25 日晚上，CNN 得知自己不能作为随行采访单位，搭乘空军一号报道总统的行程；由于没有指定替补，那次行程没有主电视随行采访单位。

之后，原被告双方又针对后来的初步禁令，进行了一番程序性攻防。直到 10 月 13 日晚，法院签发初步禁令——批准了原告的请求。理由不再局限于正当程序，而是直接指出，白宫的行为很可能违反第一修正案，构成基于观点的歧视；司法部事后补上的国家安全理由，被法院驳回。

到这里，我们就把这个案子的最新进展，以及有关的过往判例，都梳理完了。总体来看，这次特朗普败诉的可能性很大，因为他对三家媒体的封禁，很明显是临时起意，缺乏事先准备，导致在法庭上非常被动。虽然从表面上看，这就是美国左右两派无休止的口水仗的一部分。但司法的介入，多少让这场口水仗变得严谨了一些。至少，各方在说话前，还是要看一眼法官的脸色，再掂量一下，自己的口袋里，到底有多少证据和依据。

如果这个案件后续还有重大变化，我会再做一期节目来说。如果就这样草草收场，那就不会有下集。

ShowNotes

关键时间线

  • 1895 年前后：《华盛顿明星报》记者威廉·普赖斯开始每天守在白宫门口，向进出人员打听消息。
  • 1902 年：白宫西翼办公楼扩建，设专门记者室，白宫记者从此有了固定的室内工作空间。
  • 1966 年：《国家》杂志记者罗伯特·谢里尔申请白宫记者证被拒，当时未获具体理由。
  • 1972 年：谢里尔经信息公开程序得知，被拒系出于安全考虑。
  • 1977 年 12 月：哥伦比亚特区巡回上诉法院就谢里尔诉奈特案作出判决，要求拒发记者证须有公开标准，并履行正当程序。
  • 1978 年 6 月 22 日：特勤局《白宫记者证安全审查标准与程序》公布，纳入《联邦法规汇编》（43 FR 26718）。
  • 2018 年 11 月：CNN 记者吉姆·阿科斯塔在白宫记者会上与特朗普争执后被撤长期记者证；11 月 16 日法官裁定恢复；11 月 19 日原告撤诉。
  • 2019 年 7 月 11 日：《花花公子》记者布赖恩·卡雷姆在白宫社交媒体峰会后与人发生口角；8 月 16 日白宫停其记者证 30 天；8 月 20 日卡雷姆起诉；9 月 3 日法院签发初步禁令，恢复其记者证。
  • 2020 年 6 月 5 日：巡回上诉法院维持卡雷姆案初步禁令，理由是缺乏事先的公平告知。
  • 2021 年 2 月：西蒙·阿特巴取得白宫长期记者证。
  • 2023 年 5 月 5 日：白宫宣布长期记者证政策调整，要求 7 月底前重新申请，并增设记者席认证前置条件，约 500 名记者失去长期证。
  • 2023 年 8 月 10 日：阿特巴就长期记者证的资格要求起诉。
  • 2025 年 1 月 20 日：特朗普签署行政令，要求将墨西哥湾改名为「美国湾」；美联社决定在报道中沿用原名。
  • 2025 年 2 月 11 日：白宫禁止美联社记者进入椭圆形办公室与空军一号（记者证未被停用）。
  • 2025 年 2 月 21 日：美联社正式起诉白宫。
  • 2025 年 4 月 8 日：巡回上诉法院就阿特巴案作出判决，支持白宫，确认白宫新闻区属于非公共论坛；同日，地区法院在美联社案中签发初步禁令。
  • 2025 年 6 月 6 日：巡回上诉法院在美联社案中以 2 比 1 部分中止初步禁令，中止范围限于椭圆形办公室等高度受限空间，东厅部分保留。
  • 2026 年 9 月 18 日：特朗普在 Truth Social 发帖，宣布禁止 CNN、MS NOW 和 Politico 进入白宫；当晚三家机构共 78 名记者的长期记者证被停用。
  • 2026 年 9 月 19 日：三家机构的记者在白宫门口被拒入，记者证被收走（克莱因的证件有效期至 2027 年 8 月 31 日）。
  • 2026 年 9 月 21 日：三家机构与三名记者在哥伦比亚特区联邦地区法院起诉（1:26-cv-03287-TJK）。
  • 2026 年 9 月 22 日：政府提交反对临时限制令的意见；白宫新闻办公室同日分别致函三家机构，限期 9 月 25 日书面回应。
  • 2026 年 9 月 23 日：CNN 为次日中国领导人来访的国宴申请采访证件；白宫在领导人抵达前一小时通知，仅允许一名摄影记者和一名音频人员入场。
  • 2026 年 9 月 24 日：凯利法官签发临时限制令，要求恢复记者证；当天上午执行受阻，4 名记者的证件被当场收走，中午前后开始归还（距命令签发约 11 小时）。
  • 2026 年 9 月 25 日：CNN 得知不能作为随行采访单位搭乘空军一号，当次行程没有主电视随行采访单位；三家媒体律师同日致函司法部律师，保留进一步权利。
  • 2026 年 9 月 28 日、10 月 2 日、10 月 5 日：原告提出初步禁令申请，政府提交反对意见，原告提交回复。
  • 2026 年 10 月 8 日：法院举行听证，临时限制令延长至 10 月 13 日。
  • 2026 年 10 月 10 日：司法部发言人确认，反垄断局正在调查五家电视网暂停电视随行采访报道的决定是否违反反垄断法。
  • 2026 年 10 月 13 日晚：凯利法官签发初步禁令，批准三家媒体的请求，认定封禁很可能违反正当程序与第一修正案（观点歧视），驳回司法部事后补上的国家安全理由；禁令持续有效至案件终局判决，除非上诉法院撤销。
  • 2026 年 10 月 14 日：司法部就初步禁令向哥伦比亚特区巡回上诉法院提出上诉。

关键人物

  • 贝齐·克莱因（Betsy Klein）：CNN 资深白宫记者，跑白宫线八年；2026 年 9 月 19 日在白宫门口被收走长期记者证，其证件有效期至 2027 年 8 月 31 日。
  • 阿凯拉·加德纳（Akayla Gardner）：MS NOW 白宫记者，本案原告之一。
  • 夏延·哈斯莱特（Cheyenne Haslett）：Politico 白宫记者，本案原告之一。
  • 吉姆·阿科斯塔（Jim Acosta）：CNN 记者，2018 年因在白宫记者会上与特朗普争执被撤长期记者证，法院以程序不足为由裁定恢复。
  • 蒂莫西·凯利（Timothy J. Kelly）：哥伦比亚特区联邦地区法院法官，2018 年阿科斯塔案与 2026 年本案均由他审理。
  • 罗伯特·谢里尔（Robert Sherrill）：《国家》杂志驻华盛顿记者，1966 年申请白宫记者证被拒，1977 年判决的原告。
  • 布赖恩·卡雷姆（Brian Karem）：《花花公子》记者，2019 年被停证 30 天，2020 年获初步禁令救济。
  • 西蒙·阿特巴（Simon Ateba）：「今日非洲新闻」白宫记者，2023 年就长期记者证的资格要求提起诉讼，2025 年败诉。
  • 斯蒂芬妮·格里沙姆（Stephanie Grisham）：2019 年任白宫新闻秘书，作出停用卡雷姆记者证 30 天的决定。

关键概念

  • 长期记者证（hard pass）：发给常驻华盛顿、并在国会或最高法院新闻记者席取得资格的记者，需通过特勤局背景审查。持证者可走较快的安检通道，在新闻工作区无需全程陪同。
  • 临时证（day pass）：单次或短期采访使用的记者证，另有申请与陪同安排。
  • 轮值记者团（press pool）：因空间有限，由一小群轮换记者随总统活动采访，并向其他媒体共享文字、影像和照片。
  • 非公共论坛（nonpublic forum）：政府开放给特定使用人的公共财产。阿特巴案确认白宫新闻区属于此类，管理须合理且保持观点中立，不得行使不受约束的裁量权。
  • 言论报复（retaliation）：政府因媒体的言论而采取不利行动，第一修正案禁止。本案原告主张，封禁系针对「过去两年报道的累积」，构成言论报复。
  • 观点歧视（viewpoint discrimination）：政府以观点立场为由给予差别待遇，第一修正案禁止。初步禁令认定，本案封禁很可能构成观点歧视。
  • 公平告知（fair notice）：处罚所依据的规则必须事先存在，并明确告知当事人；事后补上的规则不能用来处理此前的行为。卡雷姆案确立了这一要求。
  • 正当程序的两步审查：先看原告主张的利益是否受宪法保护，再看剥夺这项利益所经过的程序是否充分。
  • 不可弥补的损害：宪法自由即使短暂丧失也构成不可弥补的损害，这是临时救济中判断损害要件时的既有规则。
  • 临时限制令、初步禁令与终局救济：三者是诉讼不同阶段的救济。临时限制令有效期短、审查基于现有案卷；初步禁令审查更完整并可上诉；终局救济在案件审理完毕后作出。
  • 「特权而非权利」：被告主张，进入白宫是一种「特权」而非宪法权利，记者不享有超过普通公众的权利；法院在临时救济阶段未接受该主张。

关键案件

  • 谢里尔诉奈特案（Sherrill v. Knight，哥伦比亚特区巡回上诉法院，1977 年，569 F.2d 124）：白宫记者证的拒发须有可公开的明确标准，并须告知理由、给予回应机会和作出书面决定；法院同时保留安全判断上的裁量。
  • CNN 诉特朗普案（2018 年，阿科斯塔）（Cable News Network, Inc. v. Trump，哥伦比亚特区联邦地区法院，2018 年）：白宫撤阿科斯塔长期记者证，11 月 16 日法官以缺乏事先通知与申辩机会、违反第五修正案为由裁定恢复；11 月 19 日原告撤诉，未形成终局判决。
  • 卡雷姆诉特朗普案（Karem v. Trump，哥伦比亚特区巡回上诉法院，2020 年，960 F.3d 656）：已签发的长期记者证不经正当程序不得停用；在处罚前，记者须被告知何种行为会招致处理，以及处理可能达到的幅度。
  • 阿特巴诉莱维特案（Ateba v. Leavitt，哥伦比亚特区巡回上诉法院，2025 年，133 F.4th 114）：认可长期记者证的资格要求，确认白宫新闻区属于非公共论坛，并否定不受约束的准入裁量权；该案未涉及正当程序主张。
  • 美联社诉布多维奇案（Associated Press v. Budowich，哥伦比亚特区巡回上诉法院，2025 年 6 月 6 日命令，No. 25-5109）：以 2 比 1 部分中止地区法院初步禁令，中止范围限于椭圆形办公室等高度受限空间，保留东厅部分；属上诉期间的临时处置，非终局判决。
  • CNN 诉特朗普案（2026 年，本期主案）（Cable News Network, Inc. v. Trump，哥伦比亚特区联邦地区法院，2026 年，1:26-cv-03287-TJK）：临时限制令依据第五修正案的正当程序签发；10 月 13 日的初步禁令进一步认定，封禁很可能违反第一修正案、构成观点歧视，司法部事后补上的国家安全理由被驳回；10 月 14 日司法部提出上诉。

关键法条与法律文件

  • 美国宪法第一修正案（1791 年批准）：涉及新闻自由与言论自由，本案用于支持言论报复与观点歧视两项主张。
  • 美国宪法第五修正案（1791 年批准）：联邦政府的正当程序条款，本案撤证争议的程序基础。本案被告是联邦政府，适用第五修正案而非第十四修正案。
  • 31 CFR §§ 409.1—409.2（1978 年 6 月 22 日发布，43 FR 26718）：规定特勤局在白宫记者证申请中的安保许可标准与程序，包括书面通知、30 天书面回应期、当面陈述和书面决定。该法规处理的是安保许可，不是全部记者证政策。
  • 联邦民事诉讼规则第 65 条：规定临时限制令与初步禁令的签发条件、担保要求和命令约束范围。

关联节目

主要资料与核查说明

  • 法院文书：Cable News Network, Inc. v. Trump, No. 1:26-cv-03287-TJK（D.D.C.）起诉书（ECF 1，2026-09-21）；政府反对临时限制令意见及白宫新闻办公室 2026-09-22 三封信（ECF 16、16-1 至 16-3）；凯利法官临时限制令（ECF 24，2026-09-24）；原告初步禁令申请及论证（ECF 32-1，2026-09-28）；政府初步禁令反对意见（ECF 43，2026-10-02）；原告回复（ECF 44，2026-10-05）；布特鲁斯致韦尔奇克律师函（ECF 32-11，2026-09-25）；凯利法官初步禁令裁定（2026-10-13，美东，批准三家媒体请求）；司法部 2026-10-14 就初步禁令提出上诉。
  • 判例：Sherrill v. Knight, 569 F.2d 124（D.C. Cir. 1977）；Cable News Network, Inc. v. Trump（D.D.C. 2018，阿科斯塔案，无终局判决）；Karem v. Trump, 960 F.3d 656（D.C. Cir. 2020）；Ateba v. Leavitt, 133 F.4th 114（D.C. Cir. 2025）；Associated Press v. Budowich, No. 25-5109（D.C. Cir. 2025-06-06 命令）。
  • 法规：31 CFR Part 409（43 FR 26718，1978-06-22）；联邦民事诉讼规则第 65 条。
  • 历史研究：Martha Joynt Kumar, Origins of the White House Beat, White House Transition Project, 2017，关于威廉·普赖斯与 1902 年西翼记者空间的章节；James A. Jacobs, The President, the Press, and Proximity, White House Historical Association, 2015。
  • 报道：美联社关于 2026-09-24 恢复进入的报道；CBS 新闻关于 2026-10-08 听证的报道，原告律师在庭上称封禁涉及 78 名持证记者；美联社关于 2026-10-10 司法部反垄断调查的报道；JURIST 关于 2026-10-09 临时限制令延长的报道；美联社、路透社、今日美国关于 2026-10-13 初步禁令裁定的报道。
  • 核查说明：以上资料核对截至 2026 年 10 月 15 日。10 月 13 日凯利法官已签发初步禁令（批准三家媒体请求，理由为正当程序与第一修正案观点歧视）；司法部已于 10 月 14 日对初步禁令提出上诉，后续仍需留意上诉法院是否有新的命令。起诉书、双方书状与白宫信函只能证明当事人提出了何种主张，不能作为这些主张已经成立的依据；信中关于报道失实或泄露涉密信息的指控，未经法院认定。9 月 24 日当天的执行受阻情况来自原告在初步禁令申请中提交的证人材料，属原告一方陈述。司法部的反垄断调查尚在初步阶段，不能据此认定存在违法行为。
]]>议正言辞 21｜中国民告官「第一案」：包郑照诉县政府，行诉法颁布前夕的司法实践https://masonhu.org/post/blog20261009/Fri, 09 Oct 2026 00:17:53 +0800https://masonhu.org/post/blog20261009/1988 年 8 月，浙江苍南的电影院成为临时法庭，农民包郑照一家将县政府告上法庭。争议起于河堤旁房屋的部分强拆：镇城建办的建房批复，为什么没能对抗水利部门的清障要求？在统一的《行政诉讼法》尚未颁布时，法院如何受理、审理并判决这起案件？本期从包家的败诉讲起，追溯行政诉讼从零星实践走向统一立法的过程，以及让政府走进法庭的历史意义。
议正言辞 21｜中国民告官「第一案」：包郑照诉县政府，行诉法颁布前夕的司法实践

1988 年 8 月 25 日，浙江温州苍南县。这一天，县城的电影院被改成法庭，国徽悬挂在淡蓝色的天幕上方，舞台中间是审判席。左边的原告席上坐着 61 岁的老农民包郑照；右边的被告席上，坐着当时的苍南县县长黄德余。台下的观众席上，一千多个座位全部坐满。因为座位不够，很多人无法入场，法院不得不在场外进行广播直播。于是，电影院的门口，也聚集了大量的旁听群众。

这就是新中国「民告官第一案」——作为农民的包郑照一家，将苍南县政府告上法庭。要知道，中国《行政诉讼法》的正式颁布，还要等到 1989 年 4 月。也就是说，包郑照起诉县政府的时候，还没有一个专门规定「民告官」的法律。而当时受理本案的温州市中级法院，只能依据 1982 年的《民事诉讼法（试行）》来进行审理。

那么，这个超前的民告官案件，究竟是怎样发生的？法院判决的最终结果又是怎样的？今天这期节目，我们就来聊一聊这个案件。

有批复，为什么还是违建？

虽然在媒体报道中，经常把这个案件叫做「包郑照诉县政府案」，我们日常讨论的时候，也习惯性将案件简称为「包郑照案」，但本案的原告实际上并不是包郑照一个人，而是他们一家，包括包郑照夫妇 2 人、两个儿子和儿媳 4 人，以及 2 个女儿，一共 8 口人。他们之所以要起诉苍南县政府，是因为在 1987 年 7 月，县政府派人强拆了他们家房子的一部分。

这栋房子位于苍南县舥艚（pā cáo）村。这里现在属于温州龙港市的舥艚社区，但在当时，还是一个东南沿海的村落。在它的南边，有一条河道，自西南向东北，流入东海。而包郑照一家的房子，就位于河道北侧的河滩附近。由于这里距离入海口只有几公里，政府在河道上建了一座五百多米的海堤，用来灌溉农田、防止洪涝，是当地一个水利枢纽。

1975 年，包家就在这个海堤的西头、离闸门约 50 米处的堤坡及河面上，抛石填河，建起三间两层的楼房，占地 105 平方米。由于房屋建在河堤上，对坝体造成了一定破坏，1983 年，当地政府对他们家做了罚款。那一次处罚之后，包家并没有停止建房。1985 年，他们又在房子东侧的堤坡与河面上继续抛石填基，填了 126 平米的三间屋基。

包郑照有一个二儿子，名叫包松村，在当时是舥艚镇的党委委员，曾担任过舥艚镇的水利管理员。1985 年 8 月 1 日，包松村出面，向舥艚镇的城建办递交了建房申请。但在申请书上，只有当地生产大队的同意意见，并没有按规定取得苍南县水利局的批准。城建办的一位工作人员，在包松村的催促之下，以舥艚镇城建办的名义写了一张同意建房的「批复通知单」。包松村等人同时交了一笔 708 元的地价款，然后就开始了施工。

开始动工以后，苍南县水利局发现了情况，在 1985 年 9 月 4 日，给舥艚镇政府发出了一份《关于立即制止非法侵占河道的函》，指出包家建房属于非法行为，应当立即制止、彻底清障、恢复河道原貌。

县水利局这样处理的依据，是国务院水利电力部于 1983 年 4 月发布的《水利水电工程管理条例》。这部《条例》的第二章，专门规定水利水电工程的保护。根据规定，各类水利水电工程，根据管理需要，划定保护范围，而保护范围中，就包括河道本身，以及河道堤防两侧的护堤地。《条例》的第九条，明确禁止在保护范围内的建筑活动。然后，第十一条又规定：

确有必要在水利、水电工程保护范围内进行建设等活动，应征得水利电力主管机关的同意……并按规定程序批准。

但正如前面所说的那样，包家向城建办递交建房申请时，并没有取得县水利局的批准。而城建办在缺少水利局意见的情况下，直接下发了同意建房的批复。县水利局正是基于这一点，才向镇政府发函，要求彻底清障、恢复原样。当时包家的房子还没有盖完，镇长也向他们作了告知。但他们选择继续施工，最终建成了三间混凝土砖木结构的三层楼房。

从 1985 年水利局发函，到 1987 年真正动手强拆，中间隔了将近两年。这段时间里，镇政府、县政府、区公所等有关部门多次劝告，责令包家无条件自行拆除违建，但包家都没有拆。1986 年 10 月 22 日，包郑照向镇房管站申请产权登记，房管站也没有批准。

1987 年 2 月 1 日，包松村利用自己担任镇委委员的便利，使用盖有镇政府公章的空白信笺，以镇政府的名义，写了一份函文，送到温州市规划局，让该局承认所建房屋的合法性。6 月 20 日，温州市规划局和市水利局下达通知，仍然要求包家自行无条件拆除。

6 月 30 日，苍南县政府依据国务院《关于清除行洪蓄洪障碍，保障防洪安全的紧急通知》，作出《关于强行拆除包郑照违章房屋的决定》。7 月 2 日，决定书送达。7 月 4 日，县政府组织人员，强行拆除了包家 1985 年新建的三间楼房的部分建筑。

这里有两个细节需要注意。首先是拆除的范围：县政府强行拆除的，是 1985 年新建的三间楼房后部的部分建筑，并不是整体拆除。其次是拆除的方法：针对阻水最严重的部分，采用定向小爆破的方式，目的是不损坏其它建筑。也就是说，后来流传的「整栋炸毁」的说法，实际上是不够准确的。

起诉政府的门怎样打开？

包郑照看到房子被炸毁时，曾拿起炸药，一度打算和强拆人员同归于尽，但被几个儿子拦了下来。二儿子包松村主张通过法律手段来维权，并去杭州聘请了律师。但起诉的过程并不顺利。

他们先去了苍南县法院，要求县法院立案，但遭到拒绝。包松村后来回忆说，曾有一位法院院长训斥他们，意思是县法院不可能受理针对县政府的诉讼。于是他们又找到温州市中级法院，但仍然被拒绝立案。法院的理由也很简单。在当时，专门规定「民告官」的《行政诉讼法》还没有颁布，而「政府强拆」，也没有被任何一部法律确定为可以直接起诉政府的事项。在面对包家的立案申请时，法院缺乏直接的法律依据，也很难找到过往判例作为参考。对当地的基层法院来说，这无疑是一个巨大的挑战。

这里要注意一点。我们说包郑照案是中国民告官的「第一案」，是从影响力和历史意义的角度来讲的，并不是说这个案子真的就是中国历史上第一个发生的「民告官」案件。而且，当时没有《行政诉讼法》，也并不代表法律上就完全没有「民告官」的入口。

根据 1982 年《民事诉讼法（试行）》的第三条第二款规定：

法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。

这一条的重点，在于开头的「法律规定」这四个字。它的意思是：如果其他法律规定了某类行政案件可以由法院管辖，那么法院审理这些案件的时候，可以借用《民事诉讼法》的规定。也就是说，《民事诉讼法》的这一条，实际上是和其他法律的衔接手段，它适用的前提，是存在一些「其他法律」，明确规定了可以「民告官」的事项。而这一条本身并没有直接给出「民告官」案件的具体范围。

那么在当时，有哪些「其他法律」，规定了具体的「民告官」事项呢？1979 年的《选举法》规定，对选举委员会关于选民名单的处理不服，可以向法院起诉。虽然严格来讲，选举委员会并不属于行政机关，但它客观上打开了「民告官」的口子。1980 年到 1981 年通过的几部税收法律，规定了纳税争议的起诉路径。1986 年的《治安管理处罚条例》规定，对治安处罚的申诉裁决不服，可以向法院起诉。1987 年 3 月，江苏淮安涟水县法院，判决撤销了淮阴市公安局的一起治安处罚裁决，成为 1982 年以来，法院首次判决公安机关败诉。到 1989 年《行政诉讼法》颁布之前，已经有 130 多部法律和行政法规，规定了公民和组织可以向法院起诉行政机关的事项。而这些案件的审理程序，都可以参照《民事诉讼法》的规定。

与法律规则并行的，是审判组织的搭建。1986 年 10 月，湖北武汉中级法院成立了全国第一个行政审判庭，湖南岳阳汨（mì）罗县法院设立了基层法院的第一个行政审判庭。面对各地陆续提出的请求，最高人民法院在 1987 年 1 月发出《关于建立行政审判庭的通知》，要求采取积极而又慎重的态度，先试点、再推开。1988 年 10 月，最高法院正式成立行政审判庭。到 1989 年《行政诉讼法》颁布之前，全国各级法院建立的行政审判庭已经有 1400 多个。

所以，在包郑照案发生的时期，虽然统一的《行政诉讼法》还没有颁布，但有关行政诉讼的零散规定已经出现，并且法院已经开始建立独立的行政审判组织。可以说，新中国的行政诉讼制度，是「先有实践，再有立法」的发展模式。

回到案件本身。在当时，苍南县、温州市两级法院之所以迟迟不肯立案，主要是因为，没有哪一部法律，将「政府强拆」事项纳入行政诉讼的范围，并且直接以县政府，而不是县政府具体的下设机关作为被告，也是极为罕见的做法。而推动事情走向转机的，是包家聘请的律师。

包家在本案的代理律师，名叫楼献。他同时也是当时《经济生活报》的法律顾问。与包家接触后，他一边安抚当事人，让包郑照相信法律，不要采取过激行动进一步激化矛盾；一边整理相关材料，以法律咨询的形式在报纸上刊登，使案件获得更多关注。之后，他写信给当时的浙江省高级法院院长，反映包家的起诉无法得到受理的问题。而这一步成为了全案的转折点。

1988 年 2 月，浙江省高级法院指定温州市中级法院受理本案。由于当时没有《行政诉讼法》，温州中院也没有设立行政审判庭，所以本案只能以民事案件立案，采用民事案件的案号，同时参照 1982 年《民事诉讼法（试行）》规定的程序进行审理。1988 年 3 月，温州市中级法院正式受理本案，并决定公开审理。于是，就出现了节目开头的那一幕。

包家为什么败诉？

1988 年 8 月 25 日，包郑照诉苍南县政府案，在温州市中级法院设在苍南县电影院的临时法庭正式开庭审理。当天的庭审，从上午一直开到晚上十点多。据后来的回顾，原告一方的律师出示了 71 份证据，发表了超过 3 万字的代理词；被告一方的代理人则提交了 16 页的代理词。

双方的争议焦点很清楚。原告认为，包家建设房屋，已经取得了城建办的「批复通知」，有合法来源，县政府强行拆除，侵犯了包家的财产权利，应当恢复原状，或者赔偿损失。而被告则认为，包家的房屋妨碍行洪，而且没有取得水利部门的批准，属于违章建筑，为了保护堤坝和下游居民的安全，强行拆除并不违法。

要解决双方的争议，就要解决三个问题：

  1. 被拆除的房屋是否落在受保护区域、是否影响河道行洪？
  2. 城建办是否有权批准在水利设施和河道上建房，它的批复有多大效力？
  3. 县政府的拆除行为有没有法律依据，拆到什么程度算恰当？

庭审之后 3 天，1988 年 8 月底，温州中院作出一审判决。判决对这三层问题逐一作了回答。

首先，关于房屋位置和堤坝保护，法院认为：本案涉及的海堤，是苍南县四区两镇御咸蓄淡、排涝灌溉、挡潮防洪的重要水利枢纽工程，关系到 20 万亩农田灌溉和 50 万人的生命财产安全，任何单位和个人均不得非法侵占；海堤南侧的河道，是行洪、泄洪的主干河道，根据有关法规，严禁设置障碍；而包家新建的房屋，正是位于海堤西头南侧堤坡及河面上，属于受保护区域，影响河道行洪，危害闸坝安全。

其次，关于城建办的批复，法院认为：舥艚镇城建办未经水利主管部门同意，无权批准在水利设施和河道上建房，所以，城建办同意建房的批复，违反相关法律规定，应属无效。

最后，关于强制拆除的法律依据，法院认为：原告在 1975 年非法建房受到处罚后，不接受教训，又于 1985 年毁堤填河建房，违反了国务院、水利电力部和浙江省政府的有关规定，属于违章建筑；县政府依据法律规定，在通知原告自行拆除未果后，根据国务院的有关规定，强行拆除原告违章建造的部分房屋，是合法的。

据此，法院依照《水利水电工程管理条例》和国务院《关于清除行洪蓄洪障碍，保障防洪安全的紧急通知》，判决驳回原告的诉讼请求；相关的诉讼费和鉴定费，由原告负担。同时，判决还专门评价了包松村，认为他当时作为舥艚镇委委员，又曾担任过镇水利管理员，无视法律，不听劝阻，违章建房，拒不清障，情节尤为恶劣。

包家不服，向浙江省高级法院提起上诉。据后来的报道，时任最高法院院长任建新看到《中国青年报》的报道后，批示要求浙江高院依法办理。1988 年 12 月 26 日，浙江高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

到这里，案件算是告一段落。这个「民告官第一案」，最终以原告败诉的结果收尾。这份判决的意义，并不在于原告是否胜诉，而在于它的法制史特殊地位。它是一份「民事判决书」，用的是「民初字」的案号，由民事审判庭作出。它的推理语言和举证责任安排，也没有采用标准的行政诉讼规范。但正是这份判决，使「民告官」这个陌生的概念，进入到普通民众的视野。在《行政诉讼法》即将颁布的前夕，让公众直观地看到，政府也可以作为被告，在法庭上回应公民的质疑。

从司法实践到统一立法

其实，在完整的中国法制史视角上，行政法和行政诉讼法并不是一个全新的概念。早在 1914 年，北京政府就颁布了历史上第一部《行政诉讼法》。1932 年，南京国民政府又公布了新的《行政诉讼法》，作为其「六法全书」的一部分。新中国成立后，原有的「六法全书」被废止。到了 1980 年代，全国尚未制定统一的《行政诉讼法》，有关行政诉讼的规定散落在各类单行法规中。

与此同时，立法层面的准备已经开始。1986 年，《民法通则》通过之后，当时的全国人大法律委员会顾问陶希晋在一次座谈会上提出，新中国应当建立自己的「新六法体系」，刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法都有了，缺的是行政法和行政诉讼法。这个提法得到了时任全国人大常委会秘书长王汉斌的肯定，随后成立了行政立法研究组，由江平任组长，罗豪才、应松年任副组长。

研究组最初想参照《民法通则》，起草一部《行政法通则》。因为理论积累和实践经验都不足，进展并不顺利，随后转向从诉讼法着手，很快完成了《行政诉讼法》试拟稿。1987 年，党的十三大报告明确提出制定行政诉讼法的要求，立法进程进一步加快。所以，当 1988 年 8 月包郑照案发生的时候，这部法律的起草已经进行了两年。到了 1989 年 4 月 4 日，全国人大正式通过了《行政诉讼法》。法律自 1990 年 10 月 1 日起施行。

这部法律一共 75 条，全面规定了行政诉讼的各个方面。

首先，是起诉权的统一化。该法第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这一条，将原先散落在各项单行法规中的行政起诉权，变成了统一的规则。

其次，是审查标准的明确化。第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这一条非常关键，它明确了行政诉讼的核心问题，就是审查具体行政行为「是否合法」。比如，在包郑照案中，法院只需要审查县政府强拆的行为是否合法，至于原告是否屡教不改，不再是案件的审理内容。

第三，是被告举证责任的确立。第三十二条规定，被告（也就是行政机关一方），应当对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；第三十三条进一步规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。这一条和民事诉讼「谁主张谁举证」的逻辑不同，它要求行政机关自己证明行为的合法性，而不是让公民一方来证明行政行为的非法性。

此外，法律还对行政审判组织的独立化、原被告诉讼地位的平等化，以及损害赔偿的法定化等进行了规定。

当然，这部法律的立法过程也并非一帆风顺。在审议期间，有代表提出，行政诉讼法的实施，可能给农村的计划生育、粮食定购等工作带来困难；也有代表建议暂缓通过这部法律。法律委员会在 1989 年 4 月 1 日的审议结果报告里，作了好几处修改，其中一处是把草案里「赔偿按照直接损失计算」这一款删去，理由是「什么是直接损失，有各种不同理解，行政侵权的赔偿问题较为复杂，需要进一步研究」。

所以，1989 年的这部法律，并不是一个完美的结果，还存在诸多需要改进的地方。而我国庞大的基层司法系统，也需要一定时间，来适应这个全新的制度。

判决之后的包家

最后，回到「包郑照案」本身。1988 年庭审结束的时候，县长黄德余走到包家身边和他们握手，他说：「无论官司胜败，你们一家作为苍南县的公民，政府今后仍要为你们服务」。这一幕，出现在多年以后的回顾报道和历史文献中，成为这个「民告官第一案」的小小注脚。

后来，包家并没有因为起诉政府而受到刁难。这场官司也成了这个家庭一直保留的记忆。结案两年后，包松村的儿子出生，他给孩子起名「包诉讼」。他的女儿后来上大学，选择的也是法律专业。2002 年，包郑照因病去世。临终前，他把儿孙叫到床前，嘱咐他们要学法、懂法、守法。对这个曾经想拿起炸药的老人来说，能够找到一个说理的地方，让自己的主张被听见，已经是人生中一件值得记住的事。

而那栋引发诉讼的老房子，也有了新的去处。随着舥艚渔港的改造，包家旧宅被政府征收。后来，龙港市委、市政府决定保留三间旧宅，通过改造和修建，把这里建成了「龙港法治馆」。馆内陈列着当年的应诉通知书、判决书，还有庭审影像和人物访谈。曾经引发全国关注的那场官司，就这样被留在了原来的地方。

从一栋被强拆过的房子，到一座记录历史的法治馆，包家的败诉结果没有改变，但他们起诉政府的经历，成为了值得保存的公共记忆。今天回望这段历史，我们应当记住的，是政府作出的决定，也应当有地方可以质疑，有程序可以审查。让权力接受法律的审查，让公民有一个说理的地方，这就是包郑照案留给我们的意义。

ShowNotes

本期内容

  • 电影院里的法庭：农民起诉县政府，县长出庭应诉，一场从上午持续到深夜的公开审判。
  • 有批复，为什么还是违建？ 从河堤上的房屋、镇城建办的建房批复，到水利部门的清障要求，梳理争议的来龙去脉。
  • 起诉政府的门怎样打开？ 两级法院拒绝立案后，律师楼献通过报纸与致信省高院，推动案件获得受理。
  • 「第一案」之前的民告官：单行法规中的起诉规定、借用民事诉讼程序的行政案件，以及各地行政审判庭的建立。
  • 包家为什么败诉？ 房屋是否妨碍行洪、城建办是否有审批权限、县政府拆除是否有法律依据。
  • 从司法实践到统一立法：早期行政诉讼立法的历史背景，1980 年代的起草过程，以及 1989 年《行政诉讼法》确立的基本规则。
  • 判决之后的包家：庭后的握手、名叫「包诉讼」的孩子，以及从争议旧宅到龙港法治馆的变化。

关键时间线

  • 1975—1983 年：包家在堤坡及河面上填基建房，后来因侵占水利设施受到罚款处理。
  • 1985 年 8—9 月：包松村出面申请扩建，镇城建办出具同意建房的批复；县水利部门随后要求制止非法侵占河道，包家仍继续施工。
  • 1987 年 7 月 4 日：苍南县政府强行拆除包家 1985 年新建楼房后部的部分建筑。
  • 1988 年 2—3 月：浙江省高级人民法院指定温州市中级人民法院受理，温州中院正式立案。
  • 1988 年 8 月 25 日：案件在苍南县电影院公开开庭，县长黄德余出庭应诉。
  • 1988 年 8 月 28 日：温州中院一审驳回包郑照等八名原告的诉讼请求。
  • 1988 年 12 月 26 日：浙江高院终审驳回上诉，维持原判。
  • 1989 年 4 月 4 日：《中华人民共和国行政诉讼法》通过。
  • 1990 年 10 月 1 日：《行政诉讼法》施行。
  • 2002 年及此后：包郑照于 2002 年因病去世；后来，包家旧宅在渔港改造中被征收，保留的三间旧宅经改造修建，成为龙港法治馆。

相关人物

  • 包郑照：浙江苍南舥艚（pā cáo）村农民，本案第一原告。实际参加起诉的是包家八口人。
  • 包松村：包郑照次子，时任舥艚镇党委委员，曾任镇水利管理员；参与建房审批，并推动家人通过诉讼解决争议。
  • 黄德余：时任苍南县县长，代表被告苍南县人民政府出庭应诉。
  • 楼献：包家的代理律师，兼任《经济生活报》法律顾问，通过整理材料、报纸刊载与致信省高院推动立案。
  • 陶希晋、王汉斌：参与推动新中国行政立法工作的重要人物。
  • 江平、罗豪才、应松年：行政立法研究组的组长与副组长，参与《行政诉讼法》的研究和起草。

法律与概念

  • 「民告官第一案」：对包郑照案影响力与历史意义的概括。统一的《行政诉讼法》出台前，已经存在依据单行法律、法规提起的行政诉讼。
  • 《民事诉讼法（试行）》第三条第二款：规定法律交由法院审理的行政案件适用民事诉讼程序；这一条本身没有统一规定哪些行政行为可以起诉。
  • 建房批复与审批权限：在水利工程保护范围内建设，须征得水利主管机关同意，并履行规定的审批程序。一审认定镇城建办无权单独批准涉案建房，其批复无效。
  • 《水利水电工程管理条例》与国务院清障通知：一审判断房屋是否违法、县政府拆除是否有依据的主要规范文件。
  • 合法性审查：1989 年《行政诉讼法》第五条明确，法院审查具体行政行为是否合法。
  • 被告举证责任：1989 年原法第三十二、三十三条要求行政机关提供作出具体行政行为的证据与依据，并禁止其在诉讼中自行向原告和证人收集证据。
  • 龙港法治馆：由包家保留的三间旧宅改造修建，陈列当年的诉讼文书、庭审影像与人物访谈，保存这场官司的公共记忆。

延伸收听

主要参考资料

  • 浙江省温州市中级人民法院，（1988）民初字第 1 号《民事判决书》，1988 年 8 月 28 日；转录见黄传会《中国的「挑战者」号——首例农民告县长案始末》，海潮出版社，1990 年，附录三。
  • 高海浩：《农民告县府》，《人民日报》，1988 年 8 月 25 日。
  • 《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（1982 年）、《水利水电工程管理条例》（1983 年）、《中华人民共和国行政诉讼法》（1989 年原法）。
  • 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》；全国人大法律委员会关于两个法律草案审议结果的报告，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1989 年第 2 号。
  • 马怀德、孔祥稳：《改革开放四十年行政诉讼的成就与展望》，《中外法学》2018 年第 5 期。
  • 温州宣传：《改革之城的法治之光》，温州网，2024 年 2 月 8 日。

案情与裁判理由主要依据一审判决书；庭后握手等细节来自后来的回顾材料。本期讨论《行政诉讼法》时，采用的是 1989 年原法的条文与制度背景。

]]>议正言辞 20｜美国诉华为案（上）：从孟晚舟事件到 RICO 共谋指控https://masonhu.org/post/blog20260924/Thu, 24 Sep 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260924/2018 年，孟晚舟在温哥华机场被捕；三年后，她签署延期起诉协议回国。虽然针对她个人的起诉被撤销，但针对华为公司的刑事诉讼并未结束。2026 年 9 月，这宗横跨二十余年的案件在纽约东区进入开庭阶段。本期节目从香港星通公司、伊朗业务与 2013 年的银行会面讲起，再回到 T-Mobile 的 Tappy 机器人和 Quintel 天线争议，梳理银行欺诈、商业秘密等线索如何被装进同一宗案件。
议正言辞 20｜美国诉华为案（上）：从孟晚舟事件到 RICO 共谋指控

2018 年 12 月 1 日，时任华为公司副董事长兼首席财务官孟晚舟，在加拿大温哥华机场转机，准备前往墨西哥。但她随后被加拿大警方逮捕，原因是受到美国政府的引渡请求。美国政府指控华为公司，利用在香港注册的星通公司，向伊朗转售美国的科技产品，进而违反了美国对伊朗的制裁法案。而孟晚舟作为华为公司的重要高管，就成了美国政府的逮捕目标。

之后近三年，孟晚舟的名字成为国际焦点。她虽然获得假释，但不得离开温哥华，行动受到监控。引渡听证会一轮接一轮，中、美、加三国的关系也因此陷入僵局。2021 年 9 月 22 日，孟晚舟与美国司法部签订《延期起诉协议》；两天后，协议公开，她返回中国。2022 年，美国政府撤销了针对她个人的指控。

在很多人看来，这个事件似乎已经结束。但就在今年，也就是 2026 年 9 月 9 日，美国纽约东区联邦法院，开始了另一个案件的审理。这一次，美国政府不再针对孟晚舟个人，而是起诉了华为公司及其三家子公司。而孟晚舟在 2021 年签署的几份文件，很可能成为对华为公司非常不利的证据。

今天这期节目，我们就来仔细讲一讲，为什么孟晚舟回家了，而华为公司却要在四年之后，真正走上美国的刑事审判。

星通公司、伊朗业务与银行欺诈指控

实际上，美国检方针对华为的起诉书，早在 2018 年 8 月就已经形成，但到了 2019 年 1 月，也就是孟晚舟被加拿大逮捕的一个多月以后，才正式公开。当时起诉的被告，包括华为公司、华为设备美国公司、香港星通公司，以及孟晚舟本人，指控的罪名主要包括银行欺诈、电信欺诈、违反伊朗制裁和妨碍司法等。

要理解这一系列指控，得先从这个「星通公司」讲起。这家公司注册在香港，但主要业务在伊朗。根据孟晚舟 2021 年确认的陈述，2007 年 2 月，星通公司的全部股份由华为的子公司「华盈管理」持有；同年 11 月，股份从华盈管理转到另一家名叫「卡尼库拉（Canicula）」的公司，而这家公司同样也受到华为的控制。

2008 年 2 月，孟晚舟进入星通公司董事会，董事会其他成员也是华为员工，她任职到 2009 年 4 月。此后，卡尼库拉继续持有星通公司股权，同时也继续受华为的控制。2010-2014 年，星通公司在伊朗的重大经营决策都由华为作出。在星通公司上班的人，也都认为自己是在给华为工作，他们用的邮箱后缀，都是华为的域名。

这份文件还表明：2010-2014 年，华为安排星通公司，通过一家跨国金融机构，完成了大约 1 亿美元的交易，这些钱最终在美国清算；其中有 750 万美元的付款，是付给一家英国人力公司，用于支付派往伊朗的工程师费用。

2012 年 12 月和 2013 年 1 月，路透社等媒体连续报道华为与星通公司的关系，还提到星通公司曾向伊朗最大的移动运营商，推销一批受到限制的美国厂商设备。

如果银行继续通过美国金融系统，处理与伊朗业务有关的美元交易，就可能面临民事或者刑事责任。所以消息出来以后，给华为提供国际结算服务的银行开始向华为询问情况。根据路透社的报道，这家银行就是汇丰银行。2013 年 8 月 22 日，孟晚舟与汇丰的高管会面。她带了一份 PPT，里面把星通公司说成是华为的「合作伙伴」和「第三方」。她承认华为曾经持有这家公司的股份，但现在已经全部卖出；她还表示，华为在伊朗的业务严格遵守相关法律和制裁要求。

如果孟晚舟后来在 2021 年签署的陈述都是真实的，那么她在 2013 年给汇丰银行做的解释就是有问题的。也就是说，她向银行隐瞒了华为和星通的真实关系，星通的股份，只是从华为一家子公司，转给了另一家由华为控制的实体，而并非真的脱离了华为的控制。会面之后，汇丰银行决定继续维持和华为的业务关系。

到这里，早期起诉书中的两条法律线索就比较清楚了：第一，检方指控华为和星通违反伊朗制裁规定；第二，检方指控华为向银行作出虚假陈述，隐瞒与星通公司的真实关系，从而构成银行欺诈和电信欺诈。不过，在今年庭审开始以前，检方已经决定不再推进两项指控。

美国法律为何能够管辖

在本案中，由于星通公司在伊朗的业务使用了美元交易，并且经过美国的金融系统完成清算，再加上华为的美国子公司也参与了部分经营活动，这些事实就给美国检方适用本国法律，提供了几个重要的连接点。

不过，严格来说，「美国法律对华为的管辖权」可以分成三个层次的问题：第一，这些跨国经营活动，和美国有没有足够具体的联系；第二，美国的某一条法律，究竟能不能适用于发生在境外的行为；第三，即使美国法律可以适用，美国政府能不能取得证据、让被告到庭，并把判决落到实处。它们经常被笼统地称作「长臂管辖」，但如果把不同问题混在一起，就很容易把事情简单化。

我们先看第一层，也就是行为和美国的联系。跨国交易通常不只发生在一个地方。合同可能在香港签署，货物运往伊朗，付款指令从欧洲发出，但负责美元清算的代理银行却在纽约。如果其中有一个环节发生在美国境内，而且这个环节又恰好触犯了美国法律，那么这个跨国交易，就不是纯粹发生在美国之外，美国法律当然具有管辖权。

本案的美元交易就是这样。这里的关键，并不是清算货币是不是「美元」。起诉书具体指控的是，2010 - 2014 年，与星通公司有关的交易，是经过美国境内的银行系统完成清算。因此，美国检方主张，银行所提供的服务、资金的流转，以及银行可能承担的制裁风险，都有一部分落在美国境内。

然后是第二层：有连接点，也不等于美国法律都能无限延伸到境外。美国最高法院长期坚持一项原则，叫「反域外适用推定」。2010 年的「莫里森案」和 2016 年的「纳贝斯克案」，把判断方法归纳成了两步。第一步，看国会有没有在法条中清楚表明，这部法律可以适用于境外行为。如果有，就按照国会划定的范围适用；如果没有，再进入第二步，看这部法律真正关注的对象是什么，以及与这个对象有关的关键行为发生在哪里。

因此，不同罪名涉及的域外管辖路径不尽相同。例如，关于窃取商业秘密的规定，如果行为人是美国公民、美国永久居民或者美国组织，或者有人在美国实施了推进犯罪的行为，那么即使其他行为发生在境外，美国法律仍然可以适用。洗钱罪也规定，对外国人而言，如果部分行为发生在美国，而且相关交易超过一万美元，可以产生域外管辖。这也是为什么，本案的不同指控，要分别寻找不同的连接点。

最后是第三层，美国政府是否有能力进行域外管辖。美国法律当然可以规定某些犯罪具有域外效力，美国法院也可以受理这些案件，但法律的规定、法院的判决能否真正执行，又是另外一个问题。比如，美国警方不能直接在加拿大逮捕孟晚舟，而要通过引渡程序，请求加拿大政府的协助，否则，就只能等待当事人进入美国境内，再采取行动。

所以，所谓的「长臂管辖」，实际上是一个非常复杂的问题，不能简单地概括和解释。

美国指控的具体罪名

到了 2020 年 2 月，此时孟晚舟还没有回国，也还没有签署《延期起诉协议》。这时候，美国检方又提出了第三份替代起诉书。与此前的起诉书相比，它新增了三项主要指控，包括窃取商业秘密共谋，以及与知识产权事件有关的电信欺诈共谋。由于指控比较多，我们挑几个比较典型的来说。这里要强调一下：以下所说的这些，都是美国检方企图在法庭上证明的事实，截至目前还没有被法院认定，也不代表本节目的观点。

叠甲完毕，先来看「T-Mobile 事件」。2006 年，美国 T-Mobile 公司在它的实验室里研发了一套手机测试系统，名叫 Tappy。它的机械臂带着一个橡胶触头，可以模仿人的手指在手机屏幕上点击、滑动和输入。它可以用几个小时的时间，模拟出用户几个月的使用量，从而提前发现软件延迟和屏幕故障。

根据检方的说法，2010 年，华为美国设备公司开始给 T-Mobile 供应手机。2012 年，为了测试华为准备交付的产品，T-Mobile 允许少数经过授权的华为员工，进入实验室进行测试。双方为此签订了《保密协议》，约定在测试过程中不得拍照、录像、或进行逆向工程。2013 年 5 月，一名没有授权的华为员工，在其他几个有授权的华为员工的陪同下，进入实验室，并拍摄了几张机器人的照片。半个月后，又有一名经过授权的华为员工，从实验室中把机器人的关键部件拆下来带走。这些行为都被现场的监控拍了下来，成为后来检方的重要证据之一。

T-Mobile 发现后，向华为提出投诉。华为表示，这是员工违反公司规定的个别行为，随后解雇了涉事的员工。2014 年，T-Mobile 在西雅图的联邦法院向华为提起民事诉讼。2017 年，陪审团认定华为公司违反保密协议，侵占了 T-Mobile 的商业秘密，但同时认为华为不具有「故意和恶意」。这件事后来被美国检方写入刑事起诉书，用于指控华为公司窃取商业秘密的罪行。

然后，再来看「Quintel 事件」。2009 年，英国的 Quintel 公司与华为接触，希望在移动天线领域开展合作。华为在美国的研发子公司 Futurewei 与 Quintel 签署保密协议，约定所提供的机密信息只能用于双方讨论合作。当天，Quintel 向华为展示了一项天线技术，可以根据不同用户的位置调整角度、改善信号。之后，他们又应华为工程师的要求，提供了进一步的技术资料。

但合作最终没有谈成。按照美国检方的说法，就在获得资料一个多月后，Futurewei 向美国专利局提交了一份专利申请，其中大量使用了 Quintel 提供的技术。2014 年，Futurewei 取得了这项专利。而 Quintel 直到 2015 年申请欧洲专利时，才因为 Futurewei 的在先专利而发现了这件事。随后，Quintel 起诉华为，主张侵占商业秘密，并要求更正专利发明人。

检方还进一步声称，2009-2016 年，华为销售使用这些知识产权的产品，获得约 2200 万美元收入。据此，检方将这件事也写入了替代起诉书。

本案核心指控：RICO 共谋

表面上看，以上这些事件，发生在不同的时间、地点和业务线上。但检方 2020 年替代起诉书最核心的一点，在于试图将这些事件联系到一起，指控华为及其关联公司构成「RICO 共谋」。

RICO 是一个英文简称，翻译过来是《反敲诈及腐败组织法》。它是美国国会 1970 年通过的《有组织犯罪控制法》中的一部分，最初主要用来打击黑手党，后来逐渐适用于企业和其他类型的组织。如今，它被编入《美国法典》第 18 编第 1961-1968 条。

在本案中，检方依据第 1962 条 d 款，指控华为及其关联企业构成 RICO 共谋。要理解这个罪名，需要分别理解几个关键概念。

第一个概念是「企业」。RICO 所说的企业，既可以是依法成立的公司，也可以是为了共同目的而结合、持续运作的一组实体。检方把华为及多家关联公司称为「华为企业」，主张它们具有共同目的和持续的组织关系。

第二个概念是「活动模式」。RICO 列出了一批可以作为基础的犯罪，也就是通常所说的「基罪」。本案起诉书列举的基罪包括银行欺诈、电信欺诈、窃取商业秘密、洗钱、妨碍司法和侵犯著作权等。对于 RICO 共谋指控，检方必须证明，被告同意由共谋者实施一系列彼此关联、具有持续性的基罪。

第三个概念是「共谋」。它指的是，共同商定实施前面所说的 RICO 违法行为。它不等于多个事件的简单集合，也不要求同一个人亲自实施所有基罪；关键在于，检方能否证明有关被告明知并加入了这项共同协议。对公司被告来说，还要进一步判断，哪些员工的行为和主观状态能够归责于公司。

因此，对于华为来说，管理层是否知情、公司是否设置获取竞争情报的奖励机制、不同事件之间是否相似，都可能成为证明共同协议的证据。检方必须针对每一家被告，把 RICO 共谋的各项要件证明到排除合理怀疑的程度。对此，辩方可以指出，相关行为只是个别员工的违规或者越权，管理层没有批准，公司发现后进行了纠正；也可以主张，不同事件之间没有共同协议，检方没有证明被告曾经同意把相关收入用于企业经营。只要这些质疑使陪审团对任何要件产生合理怀疑，相应的 RICO 共谋指控就不能成立。

这也是本案真正需要陪审团判断的问题：二十多年间发生在不同地点的行为，究竟只是被检方挑选、拼接起来的个别事件，还是能够证明公司层面存在一项共同协议，并且符合 RICO 对企业、行为模式和所得使用的要求。

今年 4 月，美国检方提出了第四份替代起诉书，将之前的指控重新整理为 14 项。9 月 4 日，检方撤销了其中 2 项指控，因此实际提交的是 12 项罪名。9 月 8 日，纽约东区法院开始遴选陪审团；9 月 9 日，控辩双方作开案陈词。

在开案陈词中，双方就华为公司内部是否存在犯罪共谋的问题，发表了初步观点。检方说，华为公司在过去二十年当中，把犯罪当成经营策略；而辩方律师则说，政府是从一家跨国企业二十多年的庞大历史当中，挑出了几个彼此无关的事件，其中有些当事人互相之间从未见过面，工作地点也相隔数千公里。

关键证据与进行中的裁决

正如前面所说，检方的手里，掌握着一项对华为非常不利的证据，那就是孟晚舟在 2021 年签署确认的《事实陈述》。这份陈述一共四页纸，承认了华为对香港星通公司存在控制关系；而星通公司的伊朗业务实际上由华为员工运营，并使用了美元交易；以及，2013 年孟晚舟在对汇丰银行的解释中，存在不真实的陈述。

根据双方的《延期起诉协议》第 6 条，如果美国检方重新起诉孟晚舟，那么这份《事实陈述》可以作为检方的证据，并且在诉讼过程中，不得提出与这份陈述相悖的主张。

就在今年 6 月，本案法官裁定，孟晚舟的这份陈述，可以在华为公司的刑事审判中使用。理由是：孟晚舟在当时和现在，一直都是华为的首席财务官，这份陈述所涉及的，是她履行公司职务的行为，因此，华为不能要求排除这份证据。

这里有一点很有意思，在裁定当中，法官相当于把孟晚舟的陈述，作为了华为公司自己的陈述，而不是第三方证人的陈述。如果把孟晚舟作为第三方证人，那么在庭审时，她就必须亲自到场，接受华为的交叉质询。现在既然已经被认定为华为自身的陈述，孟晚舟也就没有必要亲自到庭。

对于本案的陪审团来说，他们要做的，是针对检方提出的每一项罪名，分别进行判断：哪些事实被证明了；哪些行为可以归责于公司；这些行为有没有达到定罪条件；以及，不同事件之间是否存在共谋。

这个案子，后面还有很多程序要走。一审的裁定结果，可能要等到 2026 年年底，甚至更晚的时间，才能出来。对于华为公司来说，如果被陪审团裁定 RICO 共谋成立，可能会面临巨额罚金和违法所得没收，此外，还要在判决后接受一定的合规监督。

控辩双方的两套不同叙事，究竟哪一个能够跨越司法的门槛？美国诉华为公司，这个跨越了二十多年，涉及多个国家，充满了外交和政治色彩的案件，最终将会走向怎样的结局？这些问题，我们等到三个月后，纽约东区联邦法院的裁定公布以后，再来详细讲解。尽请期待「美国诉华为公司案」下集。

本案仍在审理中。除已经生效的民事判决与程序性裁定外，以下涉及刑事责任的内容均是检方指控、庭审陈述或证人证言；华为对相关指控作无罪答辩。本期庭审信息截至 2026 年 9 月 18 日。

关键时间线

  • 2007—2014 年：依据孟晚舟确认的《事实陈述》，星通股权由华盈管理转至仍受华为控制的 Canicula；孟晚舟曾任星通董事，星通在伊朗的重大经营决策由华为作出，相关美元付款经美国清算。
  • 2009—2016 年：Quintel 与 Futurewei 的天线合作、专利申请及后续诉讼，后来被检方写入知识产权指控。
  • 2012 年 12 月—2013 年 8 月：媒体报道华为与星通的关系；2013 年 8 月 22 日，孟晚舟向银行说明星通是华为的「合作伙伴」和「第三方」。
  • 2013—2017 年：Tappy 机器人事件发生；T-Mobile 随后提起民事诉讼。2017 年，陪审团认定华为违反保密义务并侵占商业秘密，但未认定其行为具有「故意和恶意」。
  • 2018 年 8 月—2019 年 1 月：纽约东区的起诉书先被封存，孟晚舟于 2018 年 12 月在加拿大被捕；起诉书于 2019 年 1 月公开。
  • 2020 年 2 月：第三份替代起诉书把 RICO 共谋、窃取商业秘密共谋及相关电信欺诈共谋并入案件，罪名增至十六项。
  • 2021 年 9 月—2022 年：孟晚舟签署延期起诉协议并回国；履行协议后，针对她个人的指控被撤销，公司案件继续。
  • 2026 年 4—6 月：第四份替代起诉书把指控整理为十四项；法院随后裁定，孟晚舟确认的《事实陈述》可以在公司审判中使用。
  • 2026 年 9 月：检方不再推进两项制裁指控，实际提交十二项罪名；9 月 8 日开始遴选陪审团，9 月 9 日控辩双方作开案陈词。

关键主体与事件

  • 孟晚舟：华为首席财务官。她已不是本轮公司审判的被告，但 2021 年签署的四页《事实陈述》成为重要证据。
  • 星通、华盈管理与 Canicula：三者之间的股权转移和实际控制关系，是检方解释华为伊朗业务及银行陈述的基础。起诉材料没有公开银行名称；汇丰银行这一识别来自路透社报道。
  • T-Mobile 与 Tappy：Tappy 是用于模拟手指操作的手机测试机器人。民事案件的判决已经生效，但同一批事实在刑事案件中仍须按照更高的证明标准重新判断。
  • Quintel 与 Futurewei：检方主张，Futurewei 在接触 Quintel 的保密天线资料后申请了相关专利；这仍是待陪审团判断的指控。

核心法律概念

  • 延期起诉协议（DPA）：在约定期间暂缓追诉；被告履行义务后，检方依约申请撤销指控。它既不是无罪判决，也不是认罪答辩。
  • 事实陈述（Statement of Facts）：孟晚舟确认其内容真实准确。协议第 6 条主要处理重新起诉她本人时的使用问题；该文件能否用于华为公司的审判，则取决于法院对公司是否「采纳」这份陈述的判断。
  • 连接点、管辖权与域外适用：美元经美国清算、美国子公司参与等事实可以形成与美国的连接，但某一项联邦刑事法律能否适用于境外行为，仍须逐条分析，不能只凭「用了美元」得出结论。
  • RICO 共谋：本案依据 18 U.S.C. § 1962(d)，指控有关被告共同约定违反 § 1962(a)，把基罪模式产生的收入用于或投入「华为企业」的经营。检方不仅要证明企业、基罪模式和共同协议，还要证明所得使用或投资这一层关系。
  • 公司归责与证明标准：员工的行为和主观状态何时能够归责于公司，是本案核心争点。检方必须针对每一家被告、每一项罪名证明到排除合理怀疑；证据获准进入法庭并不等于陪审团必须采信。

主要案件与法条

  • United States v. Huawei Technologies Co., LTD（E.D.N.Y. No. 1:18-cr-00457）：本期主案。
  • T-Mobile USA, Inc. v. Huawei Device USA, Inc.（W.D. Wash. No. 2:14-cv-01351）：Tappy 民事案。
  • Morrison v. National Australia Bank Ltd.（561 U.S. 247，2010）：重申联邦法律的反域外适用推定，并要求围绕具体法条所关注的对象判断案件属于境内适用还是域外适用。
  • RJR Nabisco, Inc. v. European Community（579 U.S. 325，2016）：确立域外适用的两步判断，并认定 RICO 的部分实体禁止条款，可以在相关基罪本身具有域外效力的范围内覆盖境外活动；该案没有一次解决所有 RICO 条款的域外适用问题。
  • 18 U.S.C. §§ 1961、1962：RICO 的定义、实体违法与共谋条款。
  • 18 U.S.C. §§ 1343、1344、1832、1956、1512、2319：分别涉及电信欺诈、银行欺诈、窃取商业秘密、洗钱、妨碍证人或调查及刑事侵犯著作权，是起诉书列举的主要基罪来源。
  • 18 U.S.C. § 1837 与 § 1956(f)：分别规定商业秘密犯罪与洗钱罪适用于部分境外行为的条件；前者关注行为人身份或是否有人在美国实施推进犯罪的行为，后者对外国人要求部分行为发生在美国且交易金额超过一万美元。
  • 50 U.S.C. § 1705 与 31 C.F.R. Part 560：伊朗制裁线索所涉及的刑事罚则与行政规定；开庭前检方已决定不再推进两项独立的制裁指控。

主要资料

]]>议正言辞 19｜呼格吉勒图案：「严打」行动与错案平反https://masonhu.org/post/blog20260917/Thu, 17 Sep 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260917/1996 年 4 月 9 日晚，十八岁的呼格吉勒图发现一名女性遇害。他叫上同事前去报案，却被办案机关认定为凶手。从案件发生，到执行死刑，只有 62 天。等到案件平反，法院改判无罪，已经是 18 年后。本期节目，我们将回到「严打」的特殊历史时期，看「呼格吉勒图案」从发生到平反的全过程，探讨《刑事诉讼法》的核心精神，追问「迟到的正义」到底能为我们留下什么。
议正言辞 19｜呼格吉勒图案：「严打」行动与错案平反

1996 年 4 月 9 号晚上，内蒙古呼和浩特。一名年轻女子从锡林南路的一家饭店出来，说要去一趟厕所，但过了很久也没有回来。当天晚上，有两名工人也在附近吃晚饭，他们其中一位，今年刚满 18 岁，名叫呼格吉勒图。吃完晚饭后，呼格吉勒图与同事分开，各自回家。当他走到第一毛纺织厂宿舍区的一处公共厕所时，发现了开头那位女性的尸体。他立刻返回单位，叫上刚才一起吃饭的同事，跑到附近治安岗亭报了案。

没有人会想到，正是这个报案的举动，将呼格吉勒图拖入了深渊。根据地方志记载，案发约 48 小时后，办案人员就认定，参与报案的呼格吉勒图就是凶手。他于 4 月 12 号被收容审查；5 月 10 号被逮捕。又在仅仅一个月以后，也就是 6 月 10 号，呼格吉勒图就被执行了死刑。从案发到执行，前后只有 62 天。

这就是中国法制史上著名的「呼格吉勒图案」。为什么热心报案的呼格吉勒图反而成了罪犯？为什么一件命案，能在短短的两个月时间里，就走到死刑执行阶段？这个案件到底有着怎样的问题？今天这期节目，我们就来仔细讲一讲「呼格吉勒图案」。

口供与血型报告的疑点

根据后来的调查结果，在案发当晚，呼格吉勒图确实是独自一人先在女厕所发现了被害人的尸体，然后才叫上同事一起去报案。所以在警方看来，他到过案发现场。在没有其他线索的情况下，这样的人自然会被当成重点对象。但光有怀疑还不够，要将呼格吉勒图认定为凶手，还需要其他决定性证据。

根据后来的公开资料，当时给呼格吉勒图定罪的证据，主要有两个。首先第一个，是他自己的有罪供述。在口供中，他承认自己暴力猥亵并导致被害人杨某某死亡。第二个证据，是一份血型检验报告。呼格吉勒图的左手拇指指甲缝里，检出了 O 型血，跟被害人的血型相同；而呼格吉勒图本人则是 A 型。

从表面上看，一个口供，一个检验报告，两份证据似乎可以互相印证。但如果深究细节，就会发现一些疑点。比如，呼格吉勒图在口供当中所说的犯罪方法，是用手捂住被害人的嘴，从而让被害人窒息而亡；但尸检报告确认的被害人死因，是「被勒住脖子窒息而亡」，两份证据之间存在明显不一致。而且，血型鉴定也不同于 DNA 鉴定，无法精确定位到某个人。因为拥有同一种血型的人数非常多，光从指甲缝里有 O 型血这一点，并不能说明那一定是被害人的血。

那么，这些漏洞百出的证据，怎么就能如此迅速地判一个人死刑呢？

「严打」背景下的从重从快

这里要稍微提一下，就在呼格吉勒图案发生的前一个月，全国人大刚刚通过了新修订的《刑事诉讼法》。但这部新法要到 1997 年 1 月 1 日才开始施行。也就是说，呼格吉勒图案发生时，新法虽然已经通过，但还没有生效，所以本案实际上适用的还是 1979 年的旧版《刑事诉讼法》。

但就算是旧版的法律，也已经规定了一些后来常见的刑诉规则。比如，这部法律明文规定：「对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚」。此外，它还明文禁止「刑讯逼供」，并且严禁「以威胁、引诱、欺骗和其他非法方式收集证据」。

但正如前面所说，当地公检法给呼格吉勒图定罪的证据，除了血型报告、尸检报告以外，最主要的就是呼格吉勒图本人的口供。而且根据后来公开的资料显示，在获取口供的过程中，呼格吉勒图也可能确实遭到了刑讯逼供。那么问题就来了，既然当时的《刑事诉讼法》明确规定了「不轻信口供」，并且明确禁止「刑讯逼供」，那么为什么呼格吉勒图案还能如此迅速地结案？为什么《刑事诉讼法》没有发挥应有的作用？

要理解其中原因，我们还是要回到当时的历史背景。

1979 年，新中国第一部《刑法》和《刑事诉讼法》公布。此后，随着改革开放的深入，社会治安开始恶化。1983 年 8 月，中央决定开展严厉打击刑事犯罪活动的斗争，也就是俗称的「严打」。同年 9 月 2 日，全国人大常委会通过《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。

《决定》第一条规定：

为了迅速严惩严重危害社会治安的犯罪分子，保护国家和人民的利益，对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法第一百一十条规定的相关送达期限的限制。

然后第二条规定：

前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第一百三十一条规定的十日改为三日。

也就是说，全国人大常委会以决定的方式，对一些重刑犯罪，直接绕过了《刑事诉讼法》的规定，适用了更加快捷的程序。虽然条文中有类似「主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大」的限制性表述，但在当时历史情境下，这个《决定》仍然对基层办案人员起到了「部分松绑」的作用。

与此同时，1983 年修改的《人民法院组织法》，又将一些重刑犯罪死刑核准程序，从最高法院下放给省一级的高级法院。根据修改后的规定，对于杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害社会治安、判处死刑的案件，最高法院可以授权高级法院核准。于是就出现了二审与死刑核准合二为一的做法，也就是对于这部分案件，高级法院既是上诉法院，也是死刑核准法院。

到 1996 年，全国又开展了第二次「严打」行动，时间从 1996 年 4 月持续到 1997 年 2 月。根据最高人民法院在 1997 年向全国人大提交的工作报告，1996 年全年，全国法院审结一审刑事案件 57 万多件，比上一年增长约 15%。针对严重危害社会治安的犯罪，全年被判刑的有 32 万多人；其中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑，包括死缓的，合计约 21.2 万人，占这一类人的接近三分之二。这些数据，足以看出这一时期的「从重从快」的风气。

当整个司法系统都开始鼓励「从重从快」，而法律又刚好给程序留下了一些空间，很多事情就开始变得不受控制。正是在这样的背景下，呼和浩特地方发生这样一起严重案件，足以让当地的公检法系统神经紧绷。虽然当时的具体情况我们无从得知，但可以确认的是，第一个发现尸体的呼格吉勒图，已经被基层办案人员锁定，剩下的，就只有冰冷的流程机器。

1996 年 5 月 17 日，呼和浩特中级法院作出一审判决：认定呼格吉勒图犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯流氓罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行死刑。对于辩护人提出的「认罪态度好」等意见，法院不予采纳。

一审宣判后，呼格吉勒图提出上诉，理由是自己没有杀人动机、请求从轻处理。6 月 5 日，内蒙古自治区高级法院作出二审裁定：驳回上诉，维持原判，同时核准了他的死刑。6 月 10 日，呼格吉勒图被执行死刑。从一审宣判到执行，只有 24 天。而二审和死刑核准，是在同一次裁定里完成的。

在这起案件里，该走的程序都走过了，但它们几乎没有发挥作用。二审采用书面审理，二审与核准合并，二十多天里，一份有翻供、有矛盾、缺少独立物证的卷宗，变成了一个无法挽回的结果。

转机之后的漫长申诉

呼格吉勒图被执行死刑以后，他的父母不仅经历了丧子之痛，还要背上「杀人犯父母」的骂名。根据《新京报》后来的采访，夫妻俩都是呼和浩特第一毛纺厂的职工。在熟人聚居的厂区里，儿子被判杀人、流氓罪，给整个家庭压上了沉重的负担。原本性格开朗、勤劳淳朴的母亲尚爱云，从此变得沉默寡言。她有时会独自出门，在街上漫无目的地转悠；父亲李三仁则经常把自己关在家里，连大儿子谈恋爱时，也有人提醒女方，他们家里出过杀人犯。

起初，他们并没有采取任何公开的维权行动。直到 2005 年，发生了一个他们意想不到的转折事件。这一年 10 月 23 日，在呼和浩特和乌兰察布等地，实施了一系列强奸、抢劫、杀人等严重犯罪的赵志红，被警方抓获。在归案以后，赵志红主动交代了多起此前未被警方侦破的犯罪行为。而这其中，恰好就包括了 1996 年 4 月 9 日发生在呼和浩特第一毛纺厂宿舍区的杨某某被害案，也就是呼格吉勒图被判死刑的案件。

后来，当地警方带赵志红去毛纺厂宿舍进行现场指认。根据新华社的报道，警方曾先后三次带他到现场核查，赵志红所说的有关细节，包括厕所的朝向、内部结构，被害人的身高和年龄，当时行凶的方式，尸体的摆放位置等等。这些细节不仅和警方的勘察结果高度一致，而且准确性也远远高于当年呼格吉勒图的口供。

于是就出现了极其尴尬的局面：同一起凶杀案，出现了两个凶手，其中一个早在九年前就已经被判死刑，而另一个却在九年后主动认罪。这种「真凶再现」的情况，让当时的司法机关非常难办。2006 年，赵志红系列案进入法院一审时，检方对他的指控中，并没有包含与呼格吉勒图有关的这个「4·9 女尸案」。但赵志红反而在法庭上主动提出，自己的犯罪行为中，还有这一起没有被起诉。

赵志红之所以这样主张，可能也不是完全因为「良心发现」。根据《刑法》及其司法解释的规定，被告人在归案以后，主动交代侦查机关没有发现的其他罪行，可以从轻或减轻判决。所以，就算为了给自己争取轻判，赵志红也必须让法院认定自己的这个罪行。但他的这种行为，无疑是将当年负责呼格吉勒图案的那些人员，架在火上烤。

得知这个情况以后，呼格吉勒图的父母立刻行动起来。他们一边向当地的司法机关提出申诉，一边把相关情况反映给新华社等媒体机构。2006 年 3 月，内蒙古政法委成立复查组，对案件进行复查。半年之后，复查组得出的结论是：呼格吉勒图案，证据明显不足，建议法院依法复查、启动再审。

然而，法院并没有立刻启动再审。接下来，呼格吉勒图的父母又等了八年多。这段时间里，两位老人不断向有关机关递交材料，往返于呼和浩特和北京。他们找遍了各种途径，其中既有司法机关，也有记者和律师，希望有人能把这个案件，真正带回到法庭上。王振宇律师从 2007 年就开始介入，帮助家属申诉；苗立律师曾向最高法院提出书面建议，希望最高法院尽快提审，或者交由异地法院再审，并通过开庭审理查清问题。新华社记者汤计，先后为这个案子写了六份内参，持续向中央反映情况。此外，还有很多法律学者、记者，以及其他公众人物参与其中，帮助家属持续发声。正是这些内外部力量的共同努力，让案件没有随着时间流逝而淡出公众视野。

有关法院为什么迟迟没有采取行动，内蒙古高院后来解释说，案件年代久远，一些证据很难补查，又涉及人命，必须慎重。这当然是法院官方的说辞。客观分析来看，呼格吉勒图案发生在「严打」时期，由当地的公安、检察院、法院共同办理结案，而且又涉及到死刑判决，一旦被公开翻案，势必影响深远。此外，由于赵志红案迟迟没有结案，有关「4·9女尸案」的认定，只有赵志红的口供，缺乏实质性的物证。如果再次仅凭口供就认定赵志红是真凶，很可能重蹈当年的覆辙。上述这些因素可能都增加了案件的纠错阻力。

回到原审证据：再审与国家赔偿

直到 2014 年 11 月 19 日，内蒙古高级人民法院作出再审决定。根据法院的解释，由于原审被告人已经死亡，根据当时刑事诉讼法司法解释的规定，本案不再开庭审理，转而以书面审理的方式进行。再审的过程中，申诉人的代理律师可以阅卷、提交意见。律师曾向法院申请调取赵志红案的相关材料，但法庭没有准许，理由是赵志红案尚未结案，相关材料不宜公布。也就是说，呼格吉勒图案的再审，没有引入赵志红案的任何材料，而是依靠原审案卷里的相关证据进行。

2014 年 12 月 13 日，内蒙古高院对呼格吉勒图案作出再审判决。法院认为原审判决的事实不清、证据不足，理由主要有以下三点：

  1. 原审中，呼格吉勒图供述的犯罪手段「捂嘴致死」，与尸检报告中「死者被扼颈窒息死亡」结论不符；
  2. 血型鉴定结论属于「种类物鉴定」，不具有排他性和唯一性，不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为；
  3. 呼格吉勒图关于杨某某身高、发型、衣着、口音等供述与其他证据不符，且他的有罪供述不稳定，存在翻供情形。

据此，法院判决撤销了 1996 年呼格吉勒图案的一审判决和二审裁定，宣告呼格吉勒图无罪。判决送达当天，内蒙古高院常务副院长赵建平，代表法院，向呼格吉勒图的父母道歉；高院院长胡毅峰还以个人名义送去了三万元慰问金，并向二老表示，他们仍然可以向法院申请国家赔偿。

2014 年 12 月 25 日，呼格吉勒图的父母提出国家赔偿申请；12 月 30 日，内蒙古高级法院作出国家赔偿决定：向李三仁、尚爱云支付死亡赔偿金、丧葬费、限制人身自由赔偿金、精神损害抚慰金等共计 205.96 万元。2015 年 2 月 3 日，两位老人领取了这笔赔偿金。

这里要说一下赔偿的性质。国家赔偿是对国家机关违法行使职权造成损害的一种法律救济，金额由法律规定和个案情节决定；它处理的是国家责任，不是某一个人的责任。

其中 100 万元的精神损害抚慰金，创下了当时国家赔偿中精神损害赔偿的纪录，也引来一个技术性质疑：按照最高人民法院的有关规定，精神损害抚慰金原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，而这笔抚慰金明显超过了这个比例。内蒙古高院的回应是：本案所执行的刑罚是最严厉的死刑，对亲属造成的精神损害后果极为严重，数额是综合本案具体情况确定的，符合法律规定的精神，呼格吉勒图的父母也表示理解。

追责行动与另案结果

国家赔偿之后，是对案件相关人员的追责行动。2016 年 1 月 31 日，内蒙古有关部门公布了案件的追责结果：对错案负有责任的 27 人被追责。据媒体统计，这些人分布在公安、检察、法院三个系统，处理方式以党纪处分和行政处分为主，包括党内警告、党内严重警告、行政记过、行政记大过等。其中，时任呼和浩特市公安局新城分局副局长、专案组组长冯志明因涉嫌职务犯罪，被依法另案处理。同年 10 月 18 日，呼伦贝尔市中级法院对冯志明案作出一审判决：以受贿罪、巨额财产来源不明罪、非法持有枪支、弹药罪、贪污罪，数罪并罚，判处有期徒刑十八年，并处罚金 110 万元。

冯志明的这些罪名，和呼格吉勒图案并无直接关系。很多人因此对本案的追责结果表达不满。呼格吉勒图的哥哥昭力格图对记者说，对这样的处分，「我们不满意，也不接受」；母亲尚爱云表示，「追责还是不到位」。公开报道中，律师的评论指向同一点：这 27 人承担的全部是党内责任和行政责任，唯一受到刑事处罚的冯志明，也不是因为本案的错判而入刑。当记者向自治区有关部门询问追责结论如何作出时，没有得到正面回应。

再来看赵志红案。2015 年 2 月 9 日，呼和浩特市中级法院对赵志红案作出一审判决，以故意杀人、强奸、抢劫、盗窃等罪名，判处赵志红死刑，并认定他是呼和浩特「4·9女尸案」的真凶；同年 4 月 30 日，内蒙古高级法院二审维持原判，并报请最高法院核准。2019 年 7 月，最高法院核准了赵志红的死刑。但在核准过程中，最高法院改变了判决的部分事实：对原审认定的赵志红 21 起犯罪，复核确认了其中的 17 起，另外 4 起不予确定——而这 4 起不予确定的案件中，就包括呼和浩特「4·9女尸案」。

最高法院这样做的理由，主要在于证据方面。根据最高法院刑五庭负责人答记者问时的说法，虽然赵志红归案后主动供认这起案件，并且供述的细节与警方的调查结果大致吻合；但他的供述存在前后不一，并且与其他证据存在诸多难以解释的矛盾。比如，他在多次供述中，都表明自己作案时曾经有过射精行为，但被害人的阴道分泌物中并没有检测到精斑，现场勘查也没有发现精斑。再比如，他说作案时曾经揪下了被害人的耳环，而尸检报告显示被害人的双耳并没有损伤。

但不管怎样，赵志红案的最终结果，不会影响到呼格吉勒图案。因为呼格案的再审判决，没有引用赵志红案的任何材料。法院最终改判无罪，也不是因为后来的「真凶再现」，而是基于呼格吉勒图案本身的事实不清、证据不足。也就是说，从法律层面看，即使没有赵志红对案件的主动供述，呼格吉勒图案也应该改判无罪。

这就是《刑事诉讼法》的「疑罪从无」原则：判断一个人是否有罪，只要看检方提供的证据是否完备就够了，如果证据不完备，那么他在法律上就是无罪的，至于真凶是否真的另有其人，至少在案件本身的层面，并没有多少影响。这就对侦查机关提出了更高的要求，因为定罪的证据必须做到「确实充分」，这个标准不会因为公众希望看到「真凶归案」而降低，也不会因为有人主动认罪而降低。

迟到的正义

呼格吉勒图案的发生，距今已有三十年。在这段时间里，我国的刑事诉讼制度也有了长足的发展。如今，对于死刑立即执行的案件，核准权已经统一收归最高法院；后来修订的《刑事诉讼法》，不仅确立了「非法证据排除规则」，还首次规定了「不得强迫任何人自证其罪」的原则。

1996 年 4 月 9 日的那个晚上，十八岁的呼格吉勒图热心报案，却招来无法挽回的莫大冤屈。我们的司法系统，用了整整十八年来纠正这个错误。对于那个破碎的家庭来说，迟到的正义，无法挽回亲人的生命；但对于中国的法制史来说，这个案件仍然殷鉴不远。往者不可谏，来者犹可追。每一个法律人都应当牢记这些案件，因为正是他们的存在，时刻提醒我们，所谓「正义」，是多么来之不易。

关键时间线

  • 1979—1980 年：第一部《刑事诉讼法》通过并施行，规定重证据、不轻信口供，禁止刑讯逼供等非法取证行为。
  • 1983 年 9 月：全国人大常委会通过迅速审判特定严重犯罪案件的程序决定，将相关案件的上诉、抗诉期限由十日缩短为三日；同期修改《人民法院组织法》，允许最高人民法院授权高级人民法院核准部分死刑案件。
  • 1996 年 3 月 17 日：《刑事诉讼法》修改通过，次年 1 月 1 日施行。呼格吉勒图案原审仍适用 1979 年刑诉法。
  • 1996 年 4 月 9 日：呼格吉勒图发现毛纺厂宿舍区公厕内一名女性遇害，叫上同事报案。4 月 12 日被收容审查，5 月 10 日被逮捕。
  • 1996 年 5 月 17 日：呼和浩特市中级人民法院一审以故意杀人罪、流氓罪判处呼格吉勒图死刑。
  • 1996 年 6 月 5 日、6 月 10 日：内蒙古自治区高级人民法院驳回上诉、维持原判并核准死刑；五天后执行。从案发到执行共六十二天。
  • 2005 年 10 月 23 日：赵志红落网，归案后主动供述这起公厕命案。呼格吉勒图父母得知情况后向司法机关申诉，并向媒体反映情况。
  • 2006 年 3 月起：自治区党委政法委成立复查组，约半年后认为原案证据明显不足，建议法院复查、启动再审。案件此后仍长期未进入再审。
  • 2007 年起：王振宇律师介入，帮助家属申诉。此后，苗立律师提出提审或异地再审等建议；新华社记者汤计持续采写内参，推动案件受到关注。
  • 2014 年 11 月 19 日：内蒙古高院决定再审，以书面方式审理。
  • 2014 年 12 月 13 日、12 月 15 日：再审判决作出，随后向家属送达并宣读，宣告呼格吉勒图无罪。
  • 2014 年 12 月 30 日：内蒙古高院决定支付国家赔偿约 205.96 万元，其中精神损害抚慰金 100 万元。家属于次年 2 月 3 日领取赔偿金。
  • 2015 年 2 月、4 月：赵志红案一审、二审均认定他实施了这起公厕命案，并判处、维持死刑。
  • 2016 年 1 月 31 日：有关部门公布呼格吉勒图案追责结果，27 人被追责，冯志明涉嫌职务犯罪另案处理。
  • 2016 年 10 月 18 日：冯志明因受贿等四项罪名一审获刑十八年，该判决并非针对呼格吉勒图案错判作出的刑事追责。
  • 2019 年 7 月：最高人民法院核准赵志红死刑，但未确认包括这起公厕命案在内的四起犯罪事实。赵志红于 7 月 30 日被执行死刑。

关键人物

  • 呼格吉勒图：案发时十八岁的青年工人，1996 年被执行死刑，2014 年再审改判无罪。
  • 李三仁、尚爱云：呼格吉勒图的父母。在 2005 年得知赵志红供述后持续申诉，后成为国家赔偿请求人。
  • 杨某某：公厕命案被害人，本期沿用法院材料中的匿名表述。
  • 赵志红：因系列严重犯罪落网后，主动供述本案。一审、二审曾认定他实施本案，但最高人民法院死刑复核未确认这起事实。
  • 汤计：新华社内蒙古分社记者，为呼格吉勒图案先后采写六篇内参。
  • 王振宇、苗立：参与申诉、推动再审的律师，分别通过帮助家属申诉、提出书面建议等方式推动纠错。
  • 冯志明：原案专案组组长，时任呼和浩特市公安局新城分局副局长，后因受贿等犯罪另案获刑。
  • 昭力格图：呼格吉勒图的哥哥，公开表达对追责结果的不满。

相关裁判与制度背景

  • 呼格吉勒图案原审：呼和浩特市中级人民法院（1996）呼刑初字第 37 号判决；内蒙古自治区高级人民法院（1996）内刑终字第 199 号裁定。
  • 呼格吉勒图案再审：内蒙古自治区高级人民法院（2014）内刑再终字第 00005 号判决，撤销原审判决、裁定，宣告无罪。
  • 呼格吉勒图家属国家赔偿案：内蒙古自治区高级人民法院（2014）内法赔字第 00001 号决定，赔偿合计 2,059,621.40 元。
  • 1979 年《刑事诉讼法》：本案原审适用的法律，已规定重证据、不轻信口供及禁止非法取证。
  • 1983 年《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》：对符合特定条件的严重犯罪案件调整送达及上诉、抗诉期限，是理解当时「从重从快」程序背景的重要文件。
  • 死刑核准制度的变化：1983 年以后，部分死刑案件由最高人民法院授权高级人民法院核准；2007 年起，死刑立即执行案件核准权统一由最高人民法院行使。
  • 1996 年及后续刑诉法修改：1996 年修法明确证据不足的无罪判决等规则；后续修法进一步规定非法证据排除、不得强迫任何人证实自己有罪等制度。

主要参考资料

以下根据原稿资料整理，供对照阅读。

  • 裁判依据：（2014）内刑再终字第 00005 号再审刑事判决书；最高人民法院《纪念国家赔偿法颁布三十周年典型案例》（2024 年 5 月 15 日，含本案赔偿决定要点）。
  • 再审与案件经过：人民法院报《内蒙古高院再审宣告呼格吉勒图无罪》《重启尘封疑案 呼格吉勒图再审案改判无罪始末》（2014 年 12 月 16 日）；《内蒙古年鉴》2015 卷专记《呼格吉勒图冤案平反始末》；中国法学网《呼格吉勒图案：案件始末》。
  • 赵志红案复核：最高人民法院《严守证明标准 坚持依法裁判——就赵志红死刑复核一案答记者问》（2019 年 7 月 30 日）。
  • 赔偿与追责：人民日报《呼格案精神赔偿符合规定》（2015 年 1 月 6 日）；新华社《内蒙古公布呼格吉勒图案追责结果》（2016 年 1 月 31 日）；《呼格吉勒图家人拒绝接受呼格案追责结果》（2016 年 2 月 1 日）；《呼格父母不能接受追责结果》（2016 年 2 月 2 日）。
  • 冯志明另案判决：新华网《呼格母亲回应冯志明获刑18年：追责还是不到位》、新京报《呼格案专案组组长冯志明一审获刑18年》（均为 2016 年 10 月 19 日）。
  • 法律与统计背景：1979 年、1996 年《刑事诉讼法》及相关修改文件；1983 年迅速审判程序决定；《人民法院组织法》相关修改；最高人民法院 1997 年工作报告。节目中的 1996 年案件、判刑人数为年度统计，不应直接理解为一次专项行动的全部成果；其中重刑人数包括死缓。

关联节目

]]>议正言辞 18｜人大释法「第一案」：香港回归以后，谁来解释基本法？https://masonhu.org/post/blog20260910/Thu, 10 Sep 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260910/本期从吴嘉玲案讲起，经过终审法院的判决与特区政府的权衡，拆解香港第一次人大释法的来龙去脉，讨论香港回归以后，终审权与基本法最终解释权如何共存，以及制度争议如何影响关口两边的家庭。
议正言辞 18｜人大释法「第一案」：香港回归以后，谁来解释基本法？

1997 年 7 月 1 日，香港回归的第一天，两个在内地出生的女孩，从深圳沙头角出发，坐上一辆开往香港的巴士。她们没有经过入境管制站，就进入了香港。三天以后，她们来到入境事务处，表明自己是香港永久居民的子女，要求行使自己的香港居留权。

这对姐妹，一个叫吴嘉玲，一个叫吴丹丹，分别出生在 1987 年和 1989 年。她们的父亲 1976 年就来到香港，已经在香港连续居住七年以上。按照几天前刚刚生效的《香港基本法》，像她们这样的孩子，应当属于香港的永久性居民。

但入境事务处认为，她们没有按照法定程序入境，也没有内地签发的《前往港澳通行证》，也就是俗称的「单程证」，所以不承认她们拥有香港居留权。入境事务处随即拘捕了这对姐妹，并允许她们交费保释。

这就是香港历史上著名的「吴嘉玲案」。它从两个孩子的身份问题出发，逐步牵涉到《香港基本法》的解释问题，并引发了特区政府对大规模移民潮的担忧。最终，在特区政府的请求下，全国人大常委会出面释法，以平息各方的争议。

今天这期节目，我们就从吴嘉玲姐妹讲起，看看香港回归以后，两套法律制度如何在同一个国家的宪制框架下相遇。

居留权与入境批准：两条规定的交会

要理解吴嘉玲姐妹的处境，我们先回到 1984 年。当时，中英两国签署了《中英联合声明》。中国政府在声明中阐明对香港的基本方针政策，并承诺将这些政策写入《基本法》。后来，全国人大依据《宪法》第三十一条，制定了《香港特区基本法》，确立了香港回归后的宪制基础。

根据《联合声明》附件一第十四节的规定，在香港出生，或者在香港连续居住七年以上的中国公民，以及上述两类人在香港以外所生的中国籍子女，都属于香港的永久居民。

这一规定，后来成为《基本法》第二十四条第二款的来源。该款一共列出六类永久性居民，本期涉及的是前三类：

  1. 在香港出生的中国公民；
  2. 在香港通常居住连续七年以上的中国公民；
  3. 前两类居民在香港以外所生的中国籍子女。

吴嘉玲姐妹主张的，就是第三类资格。

这里有必要解释一下香港法律里的「居留权」。它是沿袭自英国法律传统，并不完全等同于我们通常说的「永久居留」。像美国绿卡、中国的外国人永久居留，是一种经政府批准取得的移民身份；而香港的居留权更强调一种已经存在的法律权利：享有居留权的人，可以进入香港、不受逗留期限和条件限制。换句话说，如果一个人根据《基本法》第二十四条第二款，本身已经是香港永久性居民，那么相关证件原则上只是证明这种身份，而不是创设这种权利。这个区别，恰恰成了后来争论的关键。

但《基本法》还有另一条规定。根据第二十二条第四款的规定：

中国其他地区的人进入香港特区，须办理批准手续，其中进入香港定居的人数，由中央政府主管部门征求香港特区政府的意见后确定。

根据这条规定，内地居民要来香港定居，必须要向内地的公安机关申请一张单程证，然后才能合法入境香港。

那么问题就来了：像吴嘉玲姐妹这样，住在内地、却主张自己已经是香港永久居民的人，究竟应该适用哪一条？是先承认第二十四条第二款所赋予的居留权，还是先服从第二十二条第四款所规定的批准要求？

为了细化这一规定，香港政府在回归初期分别制定了两个《入境修订条例》。其中，1997 年 7 月 1 日通过的第 2 号条例规定，在香港以外出生的中国籍子女，其出生时，父母至少有一方已经享有香港居留权，才能取得第三类子女的资格。同年 7 月 10 日通过的第 3 号条例，又引入了「居留权证明书」的要求。所谓居留权证明书，简称「居权证」，是香港入境处签发的身份证明文件。按照当时的规定，内地申请人的居权证必须贴在单程证上。于是，香港这边的身份核实，就与内地的出境批准制度绑在了一起。

在入境处看来，吴嘉玲姐妹没有单程证、也没有居权证，就不能在香港行使居留权。而吴氏姐妹则认为，本地条例不能通过附加证件要求，把《基本法》已经赋予的权利，变成一项需要政府批准的待遇。

和吴嘉玲姐妹有类似遭遇的，还有许多其他来自内地的申请人。他们中有些人和吴氏姐妹一样，属于未经批准入境；有些人是在用有效证件来到香港后，又逾期滞留；还有一些人的父母，是在孩子出生后才住满七年。这些人先后将入境事务处告上法庭，之后一路上诉到香港终审法院。

吴嘉玲案与陈锦雅案：终审法院的判决

1999 年 1 月 29 日，终审法院就吴嘉玲案作出判决。五名法官意见一致，判词由首席法官李国能宣读。同一天，法院还裁决了另一个重要案件，叫「陈锦雅案」。后来谈论居留权风波时，两宗案件经常被放在一起，但它们处理的争议焦点并不完全相同。

先看「吴嘉玲案」。在这个案件中，终审法院主要解决两个核心问题。

首先第一个问题：香港法院是否有权解释《基本法》？判决认为，香港法院的司法权来自《基本法》的授权。根据《基本法》第一百五十八条的规定，全国人大常委会授权香港法院，在审理案件时，对基本法有关「香港特区自治范围内」的条款自行解释；而在审理案件时，如果需要解释涉及「中央管理事务」或者「中央与特区关系」的条款，且解释会影响案件判决，就应当在作出不可上诉的终局判决前，由终审法院提请全国人大常委会进行解释。

这就带来一个程序上的难题。在本案中，第二十四条规定香港居民身份，属于特区自治范围内，香港法院可以自行解释，不用提请全国人大常委会进行解释；但第二十二条明确写在「中央和香港特区的关系」这一章，如果符合第一百五十八条规定的提请条件，就应当提请人大常委会解释。现在案件同时涉及这两条，到底要不要提请人大释法？

终审法院认为，这要看案件实质上「最需要」解释的是哪一条。在它看来，这组案件的核心是第二十四条所保障的居留权，而不是第二十二条所规定的入境程序，所以香港法院可以自行解释，无须提请人大释法。这个判断，后来成为各方争议的焦点之一。

然后第二个问题：香港法院在解释《基本法》第二十四条时，应该采用什么样的解释方法？判决认为，应当采用「目的解释」的方法，也就是从条文的「立法原意」出发，去解释条文的具体含义。由于《基本法》第二十四条的主要目的，是为了保障香港居民的基本权利，所以在解释条款时，应当采用较为宽松的解释，以最大限度地保护居民权利。

根据这个思路，法院认为，居留权本身包含入境权。一个人如果已经是香港永久居民，就不能再归入第二十二条所说的「中国其他地区的人」，他要入境香港，也就不用受到各种审批手续的限制。所以，香港的本地条例，把单程证作为行使居留权的前提，违反了《基本法》第二十四条的规定。

不过，法院并没有否认入境事务处对人员身份的审查权。对于那些「声称拥有居留权」的人，香港政府有权进行审查，并要求当事人办理居权证，只是不能将内地的单程证作为认定居留权的前提。在这里，法院对香港的「入境审查」与内地的「出境管理」作了区分。

到这里，吴嘉玲案的核心逻辑就非常清楚了。终审法院认为，入境事务处要求吴氏姐妹提供单程证的做法，不符合《基本法》第二十四条第二款的立法目的，吴嘉玲姐妹作为「第三类永久居民」，其入境香港，不应当受到入境手续的限制。

然后，我们再来看「陈锦雅案」。在这个案件中，终审法院解决的是另一个问题：如果孩子出生时，父母还没有取得香港居留权；是孩子出生以后，父母才在香港连续住满七年，在这种情况下，孩子是否也能取得第三类永久居民资格？

终审法院的答案是：可以。它认为，《基本法》第二十四条并没有规定第三类子女的「出生时间」。而且，从维系家庭团聚的目的看，也不能只保护父母取得资格以后出生的子女，而把出生较早的子女排除在外。因此，香港政府制定的条例所增设的出生时点限制，被裁定无效。

总结起来，「吴嘉玲案」解决的是第三类子女是否需要单程证的问题；而「陈锦雅案」解决的是他们的出生时点问题。

审查权限之争与澄清判词

但是，这里还有一个更加根本的问题。由于以上两个案件都涉及到香港政府制定的《修订入境条例》。而这些条例，都是由回归初期的「临时立法会」通过的。临时立法会的成立，又牵涉到全国人大及其常委会，以及下属的香港筹备委员会所作的一系列决定。因此，要裁定这些条例违反《基本法》，就必须进一步审查临时立法会本身是否合法。这样一来，法院就绕不开一个更敏感的问题：如果临时立法会的存在基础来自中央层面的决定，那么香港法院是否有权对全国人大及其常委会的行为进行审查？

对此，终审法院认为，香港法院同样有权审查全国人大及其常委会的行为是否符合《基本法》，如果发现不一致，依然可以宣告无效。这个解释，如果放在普通法系的语境里可能也说得通，但在中国，全国人大及其常委会毕竟是最高的国家权力机关，从权力的上下级关系来讲，香港地区的法院，要审查中央的决定，是一件相当离谱的事情。而正是这一点，成了后来整场风波的导火索。

不过需要注意的是，终审法院在这两个案件的判决中，最终承认了临时立法会的合法性，并没有实际撤销全国人大及其常委会的决定。引起强烈反应的，是判词对法院权限作出的广泛宣示。

判决公布后，一些曾参与起草《基本法》的内地人士和法律学者公开批评，认为这等于把香港法院置于全国人大之上。香港也有人支持法院的判决，认为它是在认真履行保障《基本法》的职责。对一段判词的争论，很快变成了对整个宪制秩序的争论。

1999 年 2 月 24 日，入境事务处处长向终审法院申请，要求就涉及全国人大及其常委会的部分作出澄清。一般来说，终局判决作出以后，法院通常不会重新解释自己已经完成的判决。但终审法院也承认，这次接受澄清是例外做法。

2 月 26 日，法院发表了一份简短的澄清判词。它重申，香港法院的司法权来自《基本法》，而《基本法》的最终解释权属于全国人大常委会；法院不能质疑人大常委会依照第一百五十八条作出解释的权威，也不能质疑全国人大及其常委会依照《基本法》行事的权威。

但无论如何，这份澄清没有改变原判决的结果，也没有撤销原判关于审查权限的论述。对特区政府来说，判决带来一个更加直接的问题：判决生效以后，到底会让多少人取得来港资格？

一百六十七万人与政府的四个方案

终审法院的判决，大大拓宽了第三类永久居民的范围：只要父母中有一方是香港永久居民，其子女无论什么时候出生，也无论是否取得内地签发的单程证，都自动成为香港永久居民。这意味着，原本被入境政策所限制的移民潮，可能会在一夜之间涌入香港。

1999 年 4 月，特区政府向立法会报告了一项调查结果：按照终审法院的判决口径，在未来的十多年内，潜在的合资格第三类永久居民总人数，可能达到 167 万。而当时香港的总人口也不过 600 多万。对一个刚经历过亚洲金融危机的城市来说，这个数字非常可怕，它意味着就业、教育、房屋、医疗等全方位的压力。

为此，1999 年 5 月 18 日，特区政府向立法会提交了一份文件，题目叫《居留权事宜：解决办法》。这份文件列出了四种应对方案：

第一个方案，全数接纳所有合资格者。但正如前面所说的那样，香港的社会资源承受不了这么大的移民压力。

第二个方案，等终审法院在将来的案件中改判。但是首先，我们无法保证短期内就会出现合适的案件；其次，就算有合适的案件，也不能保证法院就一定会改判；更重要的是，按普通法的判例稳定原则，仅仅发现过去的判决存在问题，并不构成改判的充分理由。如果法院在几个月内迫于形势压力而改判，反而会损害司法的权威。

第三个方案，修改《基本法》第二十四条的规定。但是一方面，《基本法》的修改权属于全国人大，而全国人大的会期还要等到第二年的三月，在这期间一定会有大量移民抢先涌入香港；而另一方面，《基本法》第二十四条来源于《中英联合声明》的附件条款，此时要对它进行修改，很可能还会有外交上的问题。况且，一部刚刚施行不到两年的《基本法》，说改就改，也不利于特区的安定和团结。

第四个方案，请全国人大常委会解释基本法。香港政府表示，这是目前最果断、最迅速、最能彻底解决问题的办法。解释不是修改，它只是澄清立法原意；而《基本法》的解释权，本来就属于全国人大常委会。

这份文件也表明了这个方案的风险：「由全国人大常委会解释《基本法》，可能会被有些国家和部分人士认为损害香港法治、剥夺法院的终审权、干预司法独立和打击香港的自治」。政府承认存在这种观感，但它同时认为，终审法院已在 2 月 26 日的澄清中接受了全国人大常委会的解释权不可质疑，现在提请人大释法，本来就是这套宪制架构的一部分。

5 月 20 日，特区政府正式请求国务院提请释法。国务院随后向全国人大常委会提出议案。6 月 26 日，第九届全国人大常委会第十次会议，通过了对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第三项的解释。这是人大常委会第一次解释香港《基本法》。

第一次人大释法：程序、资格与效力

这份解释首先表明，终审法院判决中援引的《基本法》相关条款，涉及中央管理事务，以及中央与特区的关系，终审法院此前应当依照第一百五十八条第三款提请人大释法；而法院作出的解释，也不符合立法原意。经征询基本法委员会的意见，人大常委会依据《宪法》第六十七条第四项和《香港基本法》第一百五十八条第一款，作出了解释。

解释的实体内容，主要有三点。

第一，《基本法》第二十二条第四款规定的「中国其他地区的人」，指的是各省、自治区、直辖市的人，香港永久居民在内地所生的中国籍子女，也包含在内。这些人进入香港，必须依法向有关机关申请批准，并持有效证件。单凭自己主张符合永久居民条件，不能免除这套批准程序。

第二，第三类永久居民的父母资格，必须在孩子出生时就已经具备。准确地说，父母至少一方，在孩子出生时须符合第二十四条第二款第一项或第二项的条件，而不是孩子出生后取得居留权，也能把资格传给孩子。

最后，解释还专门处理了效力问题：香港法院此后引用相关条款，应当以这份解释为准；但 1999 年 1 月 29 日有关案件的诉讼当事人，已经获得的香港居留权不受影响。这意味着，吴嘉玲姐妹胜诉的结果得以保留，但原判关于单程证和出生时点的解释，不能继续作为其他人取得同样结果的依据。

刘港榕案：人大释法的适用

可是，那些在释法之前就来到香港，已经按照终审判决主张权利的人，又该怎么办？这个问题，很快出现在「刘港榕案」中。

刘港榕等 17 个内地人士，都是《基本法》上的第三类永居子女，他们没有单程证和居权证，但都在 1999 年 1 月 29 日，也就是终审法院判决之日以前来到香港。其中 5 人，在出生时父母至少一方已经是香港永久居民；而其余 12 人的父母，则是在他们出生以后，才取得资格。

1999 年 2 月，入境处向他们发出遣返令。他们提起司法复核程序，随后一路上诉到终审法院。在这个案件进行期间，全国人大常委会作出了 6 月 26 日的解释。

12 月 3 日，终审法院判决。法院一致确认，全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，这项权力并不以终审法院提请释法为条件，其作出的解释，对香港法院具有约束力。

对于时间效力，法院认为，这份解释阐明的是有关条款自《基本法》生效以来的含义。也就是说，《基本法》的条款，从 1997 年 7 月 1 日刚开始施行的时候起，就应该按照人大释法中的方法来解释。所以，不能因为申请人是在解释公布以前抵达香港，就把他们排除在解释之外。

不过，判决并不等于说这 17 个人立刻就被遣返。入境处曾向法院承诺，正在重新考虑是否撤销对当事人的遣返令，并且有关当事人在规定期限内提出相应诉讼之前，暂不拘留或遣送他们；法院明确保留了这些承诺的效力。

因此，这个案件确定了人大释法的约束力与时间效力，却没有一刀切地将所有不符合居留权条件的人一律遣返。此后，关于哪些人属于受保护的当事人、政府曾作出怎样的承诺，又陆续产生了新的诉讼。

终审权与最终解释权如何共存

讲到这里，我们可以回到最本质的问题：一边是香港的「终审」法院，一边是拥有「最终」解释权的全国人大常委会，它们怎样共存？

从制度条文看，「终审权」与「解释权」确实可以区分。「终审权」决定一宗案件的审判在哪里结束，按照《基本法》，案件在香港终审法院终结，不再上诉到内地法院。人大常委会也不是作为更高一级法院，重新审理个案的证据和事实。而「解释权」则是当《基本法》的含义出现分歧时，决定哪一种解释对香港法院具有最终约束力。

同时，香港法院在审理案件时，对于特区自治范围内的条款，仍然可以自行解释《基本法》，并非每次都要先取得人大常委会的意见。只是在符合特定条件时，终审法院负有提请释法的义务。

但法律条文上的区分，并不能消除所有实际张力。判决不仅决定眼前当事人的胜败，也会成为其他人安排生活、判断权利的依据。如果行政机关在败诉后可以推动另一条释法程序，而解释又适用于较早发生的事实，那么，即使原案当事人的胜诉结果不变，其他人对司法判例的信赖仍然可能受到影响。对此，支持者认为，这正是《基本法》预先设置的权力安排；但批评者担心，启动解释的时机和程序，会影响司法判断和公众预期的稳定性。争议的重点，因而不只是「有没有解释权」的问题，还包括「解释权应当怎样行使」的问题。

后来的实践表明，这是一个需要反复磨合的过程。2011 年，在涉及刚果民主共和国国家豁免问题的案件中，终审法院决定依照第一百五十八条第三款提请释法。人大常委会在同年 8 月作出解释，再由香港法院继续完成案件的裁判。这是香港终审法院历史上第一次主动提请人大释法。

因此，1999 年的人大释法，并没有凭空创造出一个所谓的「释法权」。它不过是把《基本法》已经规定的这套机制，带进了具体而尖锐的现实冲突之中，也让解释权的范围、启动方式和时间效力，成为此后无法回避的问题。

关口两边的家庭

最后，再回头看看吴嘉玲姐妹。1999 年 6 月 26 日的解释里，吴氏姐妹是被特别保护的少数人。她们从此可以合法地留在香港，和父亲生活在一起。

但除此之外的其他人，虽然和她们拥有相同的处境，却没有得到自己想要的结果。1999 年人大释法之后，他们的命运变得更加复杂。有些人符合释法后的身份条件，但仍要等待批准程序；有些人因为父母取得资格的时间较晚，不再具有第三类永居资格，只能寻找其他合法来港的途径；还有些人，则继续围绕既有判决和政府承诺提起诉讼。

同样是等待家庭团聚的人，只因出生时间、父母居港年限，甚至进入诉讼的时间不同，最后走向了不同的道路。香港与内地之间，有无数这样的家庭：父母一方先到香港，孩子留在内地，一家人的生活隔着一道关口。对他们来说，「一国两制」是每天都要面对的现实。谁有权解释法律，听起来只是高大上的法理问题，但落到一个家庭身上，却可能决定孩子什么时候能和父母团聚。

ShowNotes

关键时间线

  • 1990-04-04：全国人大通过《香港基本法》，定于 1997-07-01 回归时实施；基本法委员会同日由人大决定设立，负责在人大常委会解释基本法前提供意见（第 158 条第 4 款）。
  • 1993 年：中英联合联络小组就《基本法》第 24 条第 2 款第（三）项达成理解，认为子女出生时父母任何一方须已享有居留权——1999 年「立法原意」之争的关键背景材料之一。
  • 1996-08-10：香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过《关于实施〈基本法〉第二十四条第二款的意见》，沿用出生时点理解；1999 年释法称立法原意体现在此。
  • 1997-07-01、07-10：临时立法会先后通过《入境（修订）（第2号）条例》和《入境（修订）（第3号）条例》，为第三类子女增设出生时点限制和「居留权证明书」计划，第3号条例追溯至 7 月 1 日生效。
  • 1997-07-04：吴嘉玲、吴丹丹向入境事务处申报居留权被拒，此后被拘捕、保释；同期多名内地出生的申请人先后被拒。
  • 1999-01-29：终审法院判决（FACV 14、15、16/1998）——宣告本地条例的出生时点限制、非婚生排除、单程证前提与追溯条款等违宪；判词同时主张香港法院理论上可审查全国人大及其常委会行为。
  • 1999-02-24、02-26：入境事务处处长申请后，终审法院作出澄清判词（FACV 14A/1998），接受不能质疑人大常委会依第 158 条释法的权威。
  • 1999-04-28：特区政府向立法会汇报统计处调查，按判决口径未来十多年内潜在合资格人数可能达一百六十七万。
  • 1999-05-18 至 05-20：政府文件《居留权事宜：解决办法》提交立法会，列四个方案；立法会大比数通过支持动议；特区政府正式请求国务院提请释法。
  • 1999-06-26：第九届全国人大常委会第十次会议通过关于《基本法》第 22 条第 4 款和第 24 条第 2 款第（三）项的解释——人大常委会第一次解释《基本法》。
  • 1999-07-16：立法会通过决议修订《入境条例》附表 1，随后居留权证明书申请程序刊宪恢复。
  • 1999-12-03：终审法院在刘港榕等十七人案（FACV 10、11/1999）裁定人大释法合宪、对香港法院有约束力，自 1997-07-01 起生效，并批准遣送离境令。
  • 2011-08-26：人大常委会应终审法院在审理刚果案中的提请，就《基本法》第 13 条第 1 款和第 19 条作出解释——第 158 条第 3 款的法院提请通道第一次实际启用。

关键人物

  • 吴嘉玲、吴丹丹 — 本案头号当事人，1987 年、1989 年出生于内地的姐妹，父亲 1976 年到香港长期居留。1997 年 7 月 1 日抵港申报居留权被拒。1999 年释法文本点名保留她们已获得的居留权；她们属于「判决有关诉讼当事人」，不等于所有曾声称居留权的人都自动保有权利。
  • 陈锦雅 — 陈锦雅案的当事人。该案与吴嘉玲案同于 1999-01-29 由终审法院裁决，核心争议是父母在子女出生后才取得香港居留权，子女是否仍能取得第三类永久居民资格。法院当时作出肯定回答，1999 年人大释法随后明确了父母须在子女出生时已具相应资格的要求。
  • 刘港榕 — 刘港榕案十七名内地申请人之一。他们均在 1999-01-29 判决前抵港，没有单程证和居权证，后就遣返令提起诉讼。该案促使终审法院于 1999-12-03 确认人大释法对香港法院的约束力及其时间效力，同时保留入境处此前向法院所作承诺的效力。
  • 李国能 — 香港回归后首任终审法院首席法官，1999-01-29 判决与 02-26 澄清判词均由他执笔，五名法官意见一致。
  • 董建华 — 时任香港特别行政区行政长官，1999 年 5 月决定请求中央协助，并根据《基本法》第 43 条和第 48 条第（二）项向中央提交报告，促成国务院提请释法。
  • 叶刘淑仪 — 时任保安局局长，1999-07-16 在立法会动议修订《入境条例》附表 1，说明了释法后入境处的执行口径。

关键概念

  • 居留权 — 永久性居民在香港「入境、不受逗留条件限制、不被遣送离境」的权利。终审法院称它是永久性居民的核心权利，其内容本身就包含入境。
  • 永久性居民的第三类 — 《基本法》第 24 条第 2 款第（三）项：第（一）（二）类居民在香港以外所生的中国籍子女。争议核心是：孩子出生时父母是否已经取得居民资格，以及行使居留权是否以内地批准为前提。
  • 单程证与居留权证明书 — 单程证由内地公安机关签发，是内地居民来港定居的出境许可；居留权证明书（居权证）由香港入境处处长签发，用于核实「凭出生取得」的永久性居民身份，须贴在单程证等旅行证件上。
  • 立法原意 — 人大常委会与特区政府主张的解释基准：条文意思在制定时已由起草背景（中英联合声明、联络小组共识、筹委会意见）确定，释法只是澄清原意。它与普通法的文本解释传统在 1999 年发生正面碰撞。
  • 终审权与最终解释权 — 第 158 条第 1 款把《基本法》解释权整体授予人大常委会，第 2、3 款授权香港法院在审案中解释并规定特定情形须提请。本案之后确立的分层是：审判在香港终审，基本法的最终解释在人大常委会。
  • 有关诉讼当事人 — 1999 年释法效力条款中保留权利的对象，即 1999-01-29 判决的当事人。这个词的边界后来引发多宗后续诉讼。

关键案件

  • 吴嘉玲及吴丹丹（由其父作为诉讼代理人）诉入境事务处处长（香港终审法院，FACV 14/1998；与 FACV 15/1998、16/1998 合并审理，1999-01-29）— 终审法院第一次解释《基本法》，宣告本地《入境（修订）》条例的相关限制违宪，并阐述了香港法院对本地立法的合宪审查权。注：两位申请人姓名见官方中文案例汇编；其余申请人的汉字姓名未在本次写作核实的官方中文材料中出现，正文未予写出。
  • 吴嘉玲等诉入境事务处处长（No.2）（香港终审法院，FACV 14A/1998，1999-02-26）— 罕见的判后澄清判词：法院接受不能质疑人大常委会依第 158 条作出解释的权威。澄清不改变 1 月 29 日判决的实体结论。
  • 刘港榕等十七人诉入境事务处处长（香港终审法院，FACV 10、11/1999，1999-12-03）— 终审法院首次确认 1999-06-26 人大释法合宪、对香港法院有约束力且自基本法生效日起生效；十七名在 1 月 29 日判决前已抵港的申请人（其中五人出生时父母已具永久性居民身份）因无单程证和居留权证明书，被批准遣送离境。

关键法条与法律文件

  • 《香港特别行政区基本法》第 24 条第 2 款第（三）项（1990-04-04 通过，1997-07-01 实施）— 永久性居民第三类的定义，本案与释法争点所在。
  • 《香港特别行政区基本法》第 22 条第 4 款 — 「中国其他地区的人」进入香港须办理批准手续，定居人数由中央主管部门征求特区政府意见后确定；1999 年释法确认永久性居民在内地所生的子女也属此列。
  • 《香港特别行政区基本法》第 158 条 — 解释权分层条款：第 1 款归属人大常委会；第 2 款授权法院自行解释自治范围条款；第 3 款就中央管理事务及中央与特区关系条款设终审法院提请义务，「在此以前作出的判决不受影响」；第 4 款规定解释前征询基本法委员会。
  • 《宪法》第 67 条第（四）项 — 全国人大常委会解释法律的职权，与第 158 条第 1 款共同构成 1999 年释法的授权依据。
  • 《关于〈基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》（全国人大常委会，1999-06-26）— 第一次人大释法：确认内地出生子女入境须办批准手续，并限定第三类子女为出生时父母已符合第（一）（二）项条件者；解释不影响 1999-01-29 判决的诉讼当事人已获居留权。
  • 《入境（修订）（第2号）条例》《入境（修订）（第3号）条例》（临时立法会，1997 年）— 将第三类子女的资格与「出生时父母已获居留权」挂钩并设立居留权证明书计划；1999-01-29 判决宣告其中多项规定违宪，1999-07 立法会决议修订《入境条例》附表 1 后制度恢复。
  • 《关于实施〈基本法〉第二十四条第二款的意见》（香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议，1996-08-10）— 1999 年释法所称立法原意的文本载体。

关联节目

  • 13 中国宪法「第一案」：齐玉苓被偷走的受教育权 — 承接「宪法权利如何经由司法实现」的讨论：齐玉苓案面对的是内地法院能否直接适用宪法的问题，本期面对的是香港法院的合宪审查权与人大常委会最终解释权如何并存的问题，两条路径共享同一结构难题。
  • 08 夹缝中的最高法院：美国司法审查制度的诞生 — 制度对照：马伯里案中美国最高法院通过个案自我授权取得违宪审查权；香港终审法院的合宪审查权则来自《基本法》的明文授权，且基本法的最终解释权另属人大常委会。
]]>议正言辞 17｜从葛柏外逃到警廉冲突：香港廉政公署的诞生https://masonhu.org/post/blog20260903/Thu, 03 Sep 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260903/1977 年 10 月 28 日，二千多名香港警员和家属前往警察总部请愿，随后有人冲击廉政公署执行处。本期从葛柏外逃、廉署成立与油麻地果栏案讲起，讨论香港如何建立独立反贪制度，以及这场改革在追究旧案与维持社会秩序之间付出的代价。
议正言辞 17｜从葛柏外逃到警廉冲突：香港廉政公署的诞生

1977 年 10 月 28 日上午，香港湾仔区，两千多名香港警员和家属，来到香港警察总部举行示威。他们递交了一份由 11000 多个警员联名签署的请愿书，要求警务处长向政府施压，停止廉政公署针对警务系统的反贪调查。

到了中午，一百多名警员来到金钟和记大厦的廉政公署执行处总部。他们砸坏了廉政公署办公室的玻璃门，闯入室内，殴打廉署的工作人员。期间有人拨打报警电话，但在办案警员到场前，闹事的警员就已经散去。事件导致五名廉署人员受伤流血，并在香港社会引起震动和恐慌。

这就是香港历史上著名的「警廉冲突」事件。按理来说，香港警队和廉政公署都是政府的执法机构，平日里应该是相互配合、相互制约的关系，像 1977 年这样如此激烈的正面冲突，在历史上是非常罕见的。

那么，到底是什么样的原因导致了这场冲突？而在冲突的背后又有着怎样的制度性问题？今天这期节目，我们就来仔细聊一聊这个话题。

「茶钱」与警队内部反贪的困局

要搞清楚「警廉冲突」的真正原因，我们要把时间拉回到十几年前，从 1960 年代的香港开始讲起。那时候的香港，还是英国的殖民地，由港英政府统治。由于一些历史原因，大量的内地人口开始涌入香港，导致香港的公共资源变得异常短缺。就在这样的背景下，掌握公共资源的公职人员开始集体寻租，香港的政府系统出现了严重的贪腐问题。

在当时，普通人申请公共房屋、获得学校名额，甚至去医院看病、叫火警灭火，都会被索要各种贿赂。他们将这种贿赂称作「茶钱」。急救人员要先收茶钱，才接送病人去医院；消防人员要先收茶钱，才开水枪灭火，凡此种种。对于香港的普通民众来说，政府提供的这些公共服务，本来就是建立在税收的基础上。现在为了得到这些服务，反而要额外支付费用。久而久之，民间的不满情绪可见一斑。

而在众多的政府机构中，香港警察的贪腐问题最为严重。他们一边替港英政府维护社会治安，被英国女王授予「皇家警队」的头衔，一边又经常利用警队的权力压榨市民，甚至充当很多黄赌毒犯罪的保护伞。警队的部分官员，靠贪污腐败得到巨额财富，过上了极度奢华的生活。我们在许多香港电影里看到的混乱场景，大多取材于这一时期。

其实，港英政府早在 1948 年就制定了《防止贪污条例》，但负责执行这个条例的机构，却是警务处的反贪污部。由于内部贪腐严重，如果对某人进行深入调查，可能连调查员自己也被揪出来。因此，警务反贪的实际作用极其有限。不少警务人员也因为各种原因，对腐败妥协，加入了行贿受贿的行列。

这也是警队系统贪腐最为严重的主要原因。在贪腐问题上，香港警队既是运动员，又是裁判员，根本没有一个独立的外部力量，对他们进行监督。

葛柏外逃与制度信任崩塌

1971 年，香港政府为了加强打击贪污，于立法局通过了《防止贿赂条例》。就在同一年，警队的反贪部收到一条来自加拿大的线索，说是有一笔从香港汇往加拿大的可疑汇款，总值 12000 加元，收款人是当时的总警司葛柏。

葛柏是英国人，二战期间在英国皇家海军服役，1952 年来到香港，担任见习警察。他在警队中表现突出、屡获嘉奖，一路升到总警司的位置。多年以来，他利用自己的职权，贪污了大笔财富，不过他一直行事低调，表面上装出一副非常简朴的作风。他在加拿大用假名开户，还为自己编造了一个外交官的身份。

接到线索以后，警队反贪部开始对葛柏进行调查，案件代号「哈瓦那」。但由于缺乏更进一步的线索，反贪部的调查工作停滞不前。而正如前面所说的那样，警队内部启动的调查，无法对身为总警司的葛柏做到完全保密。他很快便得知自己被调查的消息。1972 年 1 月，他声称自己和妻子身体欠佳，申请提前退休，而这个申请，居然得到了警队的批准。

1973 年 4 月，距离葛柏计划退休的时间还有不到三个月的时间，当时的警务处处长再度接到线索，称葛柏正在将大笔款项汇出海外。于是，在律政署检察官的协助下，反贪部连日调查了香港的 480 家持牌银行，终于发现，他在过去的五年里，已经把大约 65 万港元汇到海外。这些钱，接近他在警队二十多年的全部薪酬总和。

虽然警方没有足够证据证明葛柏贪污受贿，但鉴于他退休离港的日子愈来愈近，警方与律政署决定先发制人。1973 年 6 月，律政司签署搜查令，对葛柏的住所和汽车进行搜查。在搜查中，警方查获了大批文件，详细记录了他从各处收受黑社会贿款。根据这些记录，他在多个国家都存有大笔来历不明的存款，金额高达 437 万港元，相当于他在警队多年总收入的六倍。

在搜查的同时，警方首次引用《防止贿赂条例》第十条，要求葛柏在七日内交代财产来源、解释「收入与官职不相称」的原因。在《防止贿赂条例》颁布以前，要给一个巨额财产来源不明的官员定罪，控方不仅要证明他拥有与收入不相称的财产，还要证明这些财产具体对应哪些贪污行为，等于说举证责任全在控方。而新的《防止贿赂条例》第十条改变了这个局面，它要求被指控的官员，必须说明财产的合法来源，否则仍然可以被定罪，这就将原本属于控方的一部分举证责任，转移给了辩方，从而加大了对贪腐的打击力度。

警方原本打算，在给定的七天解释期届满后，正式逮捕葛柏，也通知机场各控制点留意他。可是，在调查完成与采取行动之间，仍有一段空档。1973 年 6 月 8 日，葛柏拿着警员专用的机场保安证件，经新加坡逃往英国。

这一下，全香港都看到了这讽刺的一幕：正在被调查的总警司，借着警队内部的通行便利，逃离了香港。一些学生和市民开始在维多利亚公园集会，他们的口号只有一句：「反贪污，捉葛柏」。在公众看来，光靠警队内部反贪，多年来一直没有结果。即使政府颁布了新的法律，但执行法律的仍然是旧的机构，事情的本质仍然没有改变。

于是，葛柏的外逃把这个多年的制度弊病，推向了舆论的高潮。政府终于意识到，只要反贪部门仍在警队内部，公众就不会再相信，政府真的在认真打击贪污。

廉政公署成立与葛柏归案

面对社会舆论的压力，1973 年 10 月，时任香港总督麦理浩在立法局正式提出，要设立一个独立的反贪机构，直接向港督本人负责、专门调查贪污案件。1974 年 2 月，香港立法局通过了《总督特派廉政专员公署条例》。两天后条例生效，廉政公署正式成立，原本属于警队反贪部的工作和档案开始移交。廉政专员由港督任命，向港督负责，拥有独立的调查权，但没有起诉权，是否起诉还要由律政司根据证据和法律作出决定。

当时条例规定，廉政公署的调查人员，在有合理怀疑时，可以无须拘捕令直接拘捕嫌疑人；但嫌疑人被带到廉政公署后，扣留时间不能超过 48 小时。配合《防止贿赂条例》等法律，调查人员可以搜查、扣押和调取政府记录。

廉政公署正式成立后，首要的任务就是把葛柏缉拿归案，以显示政府反腐倡廉的决心。但是，英国没有类似于香港条例中的「收入与官职不相称」的罪名，港府一时间无法将葛柏引渡回港。为此，英国政府随即表示，只要有人愿意出面指证葛柏在港贪污，英方便可配合引渡。

不久以后，另一个因为贪污而正在监狱服刑的前外籍警司韩德，向廉政公署表示愿意供出葛柏的贪污资料。根据他的口供，廉政公署确认，葛柏曾在 1971 年 3 月收受了下属警司 25000 港元的贿赂，以帮助后者取得湾仔区警司的职位。拿到口供以后，廉政公署正式向英国政府提出引渡葛柏。1974 年 4 月，英国警方将葛柏抓捕。经过几个月的审理和上诉，1975 年 1 月，葛柏终于被引渡回港。

1975 年 2 月 25 日，香港法院判决葛柏犯有「串谋贪污」和「受贿」两项罪名，判处四年监禁。之所以只判了四年，是因为基于当时掌握的证据，只能确定葛柏成立两万五千港元的贪污金额。但无论如何，能够将潜逃英国的他绳之以法，在当时的香港，已经是一个巨大的进步。

判决下达之后，葛柏随即被押上囚车，前往监狱服刑。沿途有大批市民围观，需要警方派人维持秩序。这是廉政公署成立后破获的第一个大案，也是香港反贪史上的一座里程碑。从此以后，廉政公署在香港人心中，逐渐建立起权威和信用。仅在成立后的 10 个月内，廉政公署就接到多达五千九百多个贪污投诉。

油麻地果栏案与集团式贪污

廉政公署一战成名，但如果只抓到一个已经退休的外籍高官，还不足以真正改变香港的贪腐生态。于是，廉政公署开始将调查的矛头，指向警队内部长期存在的集团式贪污。而真正引爆警廉冲突的，就是当时轰动一时的「油麻地果栏案」。

1975 年 3 月以后，油麻地果栏一带活跃着一个贩毒集团。为了躲避警方的搜查，他们把毒品分散在各处，再让买家根据暗号自行取货。这样的交易看上去非常隐蔽，但要想在闹市中长期经营，还要让负责执法的警察睁一只眼、闭一只眼。

为此，贩毒集团定期向当地的警员行贿。他们把这种做法叫作「派片」。有的警员亲自收钱，有的则通过中间人收钱，还有人在调岗以前，特意把接任的警员介绍给毒贩。这样一来，即使人员发生变动，原本的保护关系也可以继续维持。就这样，双方逐渐形成了一套稳定的利益网络。

1976 年 8 月，警队的缉毒科搜查了九龙和新界的二十三处地点，抓捕了贩毒集团的首脑和重要成员。在搜查过程中，警方还发现了几本账簿，上面记载了二千六百多笔黑钱，总额超过 70 万港元。按照当时的物价计算，这个集团平均每天要拿出大约一万港元收买执法人员。

1977 年 5 月，案件审理结束。三名参与贩毒的人员同意作为污点证人，向廉政公署供出收受黑钱的警员。于是，廉署调查员连续几个月前往监狱，录下了四百多页口供，再根据账簿上的日期、金额和浑号，逐一寻找对应的警员。他们还要安排照片指认，再用银行记录、账簿和不同证人的说法相互印证。

这也是集团式贪污与普通受贿案件最大的不同。普通受贿案要证明的，通常是某个人在某一次办事时收了钱；而在果栏案中，廉署要证明的，是一整套持续运转的保护网络。谁负责收钱，谁负责通风报信，谁负责在巡查时放行，彼此之间未必直接联系，却共同维持着同一个非法网络。

经过几个月的调查，1977 年 9 月 19 日凌晨，一百多名廉署调查员在执行处集合，分成五十多个小组，同时前往警署和警察宿舍展开抓捕。两天以后，廉署又进行了第二轮行动，先后拘捕了 87 名涉嫌受贿的警务人员。到 10 月份，廉署已经锁定了 262 名在职或前任公务员，其中 119 人被捕，84 人接受问话。

需要说明的是，这些人只是案件的调查对象，并不代表他们最终都被法院定罪。但对于警队来说，这场调查的规模已经足够震动。廉政公署不再只是追捕某一个外逃的总警司，而是开始清查一个仍然留在警队内部、并且牵连甚广的贪腐网络。

警廉冲突与局部特赦

大规模拘捕行动，很快引起警队内部的强烈反弹。很多警员认为，廉政公署的调查方式过于强硬，依靠监狱里的罪犯提供口供，也很不可靠。更让他们感到不安的是，廉署调查的并不只是个别警员，而是几十年前就已经形成的警队潜规则。如果再继续查下去，没有人知道最终会牵连到哪里。

对此，部分警员起草了一份请愿书，要求警务处长向政府施压，停止廉政公署对警队的调查。当时香港大约有一万七千个警员，其中就有一万一千多人在请愿书上签名。也就是说，超过 60% 的警员，无论是否涉及贪污，都对廉署的调查方式表达了不满。

到了 1977 年 10 月 28 日，警廉冲突达到最高潮，于是就发生了我们节目开头所说的冲突事件。对于港英政府来说，如果这时候叫停调查，廉署的独立性和公信力将彻底破产；但如果完全不作让步，警队内部的对立情绪继续扩大，又可能影响香港最基本的社会治安。

冲突发生以后的几天里，港英政府连续召开紧急会议，最终在 11 月 5 日对外公布了一项「局部特赦」政策：对于 1977 年 1 月 1 日以前发生的贪污行为，廉政公署原则上不再展开调查。

这里所说的「特赦」，并不是把所有警员过去的行为一笔勾销。它的法律性质，更接近港督对廉政公署作出的行政指示，要求廉署收窄旧案的调查范围。对于已经接受调查并且明确涉嫌犯罪的人、已经发出拘捕令的人，以及 11 月 5 日身在香港以外的人，廉署仍然可以继续调查。如果案件性质特别严重，廉署也可以在取得港督批准以后继续行动。

尽管如此，局部特赦的影响仍然非常直接。廉政公署随即终止了 83 个正在调查的案件，油麻地果栏案中，也有 55 个调查对象不再被追查。这些人的案件没有进入司法程序，所以既不能说他们有罪，也不能说他们无罪。能够确认的是，政府通过一项行政决定，为相当一部分历史旧案划下了界线。

从反贪角度看，这无疑是一次退让。它意味着一些可能存在的贪污行为，从此失去了被追究的机会。但从政府的角度看，这也是一次政治上的止损：它用放弃部分旧案的代价，让警队恢复运作，同时保住了廉政公署的存续。旧账可以暂时放下，但从此刻开始，新的贪污行为将不再得到同样的宽容。

特赦之后的追责与监督

局部特赦公布以后，廉政公署内部一度非常沮丧。调查人员花了几个月整理账簿、录取口供，又冒着与警队彻底决裂的风险展开拘捕，现在却眼看着一部分案件被政府叫停。但是，社会上也有不少市民打电话或者写信到廉署，鼓励他们继续调查贪污。这些来自外部的支持，对当时成立不久的廉政公署来说非常重要。

而且，局部特赦并不意味着果栏案完全不了了之。对于已经进入调查程序、因而不适用特赦的人，廉署仍然继续搜集证据。1978 年，律政部门起诉了 24 名在职或者已经离职的警务人员，以及两名工商署人员，控告他们串谋妨碍司法公正。最终共有 18 人被判有罪，刑期从一年七个月到五年不等，其中一人后来上诉获释。另外，还有 162 人的资料被移交给公务员事务部门，决定是否给予纪律处分或者作出其他行政处理。这一点非常重要，因为反贪并不只有刑事手段，政府仍然可以通过内部处分的方式加以处理。

与此同时，廉政公署也开始调整自己与警队之间的关系。廉署成立之初，执行处较为资深的调查人员大多来自香港以外的执法机构，本地调查人员很少。警廉冲突以后，廉署逐渐增加本地调查人员，香港也开始完善针对廉署本身的投诉和监督机制，避免反贪权力本身失去约束。

从清理旧账到制度建设

局部特赦以后，香港的反贪工作逐渐从清理旧账，转向日常的制度建设。今天的廉政公署，也不只是一个负责抓人的机构。它采取所谓「三管齐下」的做法：执行处调查案件；防止贪污处检查政府部门和公共机构的工作程序，也为私人机构提供防贪建议；社区关系处则负责教育和宣传。换句话说，它既要处理已经发生的贪污，也要找出制度上的漏洞，并且让市民知道，遇到索贿时可以怎样应对。

从近年的数字，也可以看到这种角色的变化。2025 年，廉政公署接到 1780 件不涉及选举的贪污投诉，比上一年减少 14%；近年来，大约三分之二的投诉涉及私人机构，而不是政府部门。同时，廉政公署还为政府部门和公共机构完成了 67 份防贪审查报告。反贪的对象，已经从当年警队内部的「茶钱」和保护费，扩展到商业交易、楼宇管理、公共工程和选举等不同领域。2024 年的廉署周年民意调查中，有 98.7% 的受访者表示，过去一年没有亲身遇到过贪污；93.1% 的受访者认为，廉政公署值得支持。这些数字至少说明，香港社会仍然愿意使用并支持这套反贪制度。

这套制度当然不是廉政公署单独建立的。公务员待遇的提高、政府程序的完善、法院和律政部门的把关，以及公众观念的变化，都发挥了作用。廉署真正留下的影响，是把独立调查、防范漏洞和公众教育结合起来，同时又把是否起诉交给律政部门，并由多个委员会监察它本身的工作。这些机制，缺少任何一个，都可能让反贪权力失去公信力。

所以，1977 年的警廉冲突，迫使香港回答了一个长久的问题：当违法行为已经成为一个组织的惯例时，谁来调查它，又由谁来约束调查者？半个世纪以后，贪污没有绝迹，但社会的默认规则已经改变。葛柏外逃的时候，人们看到的是制度怎样放走一个人；今天，廉政公署更深的影响，是让大多数人在接受公共服务或者进行商业交易时，不必先问一句：这一次，要不要给「茶钱」？

一个反贪机构最成功的时刻，也许不是它抓了多少人，而是贿赂不再被当成生活的常识。

关键时间线

  • 1948 年：《防止贪污条例》制定，反贪工作由警队内部负责。
  • 1971 年 5 月 14 日：《防止贿赂条例》生效，第十条规定政府人员须对与收入明显不相称的财产作出解释。
  • 1973 年 6 月 8 日：警务总警司葛柏经新加坡逃往英国，引发大规模公众抗议。
  • 1973 年 10 月：港督麦理浩在立法局提出成立独立反贪机构。
  • 1974 年 2 月 15 日：廉政公署正式成立，警队反贪部的工作和档案开始移交。
  • 1975 年 1 月：葛柏被引渡回港；同年 2 月被判串谋贪污及受贿罪成，监禁四年。
  • 1977 年 9 月 19 日、21 日：廉政公署就油麻地果栏案展开大规模拘捕行动，先后扣查八十七名警务人员。
  • 1977 年 10 月 28 日：二千多名警员和家属到警察总部请愿，随后有警员前往和记大厦，与廉署人员发生冲突。
  • 1977 年 11 月：麦理浩颁布局部特赦，对 1977 年以前的贪污行为原则上停止新的调查，同时保留数项例外。
  • 1978 年：果栏案相关案件分三案审理，共有二十六人被控串谋妨碍司法公正，十八人被判罪成，其中一人后来上诉获释。

关键人物

  • 葛柏（Peter Godber）：香港警务总警司，因巨额财产来源不明接受调查，随后逃往英国；被引渡回港后，因串谋贪污和受贿被判监禁四年。
  • 麦理浩（Murray MacLehose）：1970 年代香港总督，任内推动成立廉政公署，又在警廉冲突后作出局部特赦的政治决定。
  • 百里渠爵士（Alastair Blair-Kerr）：葛柏案调查委员会负责人，其报告指出，只要反贪部门仍然留在警队内部，就很难重新取得公众信任。
  • 张华邦、吕树桐：油麻地果栏案的廉署调查人员，参与录取证人口供、整理账簿和组织照片辨认。

关键法律和概念

  • 《防止贿赂条例》第十条：当政府人员的生活水平或财产明显超过其收入时，法律要求其对财产来源作出满意解释。不过，控方仍须先证明被告的身份、对财产的控制，以及财产与收入之间明显不相称等基础事实。
  • 《总督特派廉政专员公署条例》：1974 年设立廉政公署，赋予廉署调查、拘捕、搜查和预防贪污等职能。廉署负责调查，是否提出检控则由律政部门决定。
  • 污点证人：本身参与或者涉及犯罪、后来为控方提供证言的人。此类证言并不会因为证人愿意合作就自动可信，通常还需要账簿、银行记录或其他独立证据印证。
  • 集团式贪污：多名人员按照职级和分工收取黑钱，通过保护、放行或者通风报信，共同维持一套非法利益网络。
  • 局部特赦：1977 年港督通过行政指示，要求廉署原则上不再追查 1977 年以前的贪污行为。它不是法院作出的无罪判决，也不是对所有旧案的全面赦免。
]]>议正言辞 16｜归国不等于回家：日本战争遗孤的国家赔偿诉讼https://masonhu.org/post/blog20260827/Thu, 27 Aug 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260827/2007 年 1 月，四十名从中国归来的日本战争遗孤，在东京地方法院输掉了国家赔偿诉讼。本期从池田澄江的三个名字讲起，梳理战争责任、归国政策、国家赔偿与政治解决之间的缝隙，追问法律如何回应一代人的破碎人生。
议正言辞 16｜归国不等于回家：日本战争遗孤的国家赔偿诉讼

2007 年 1 月 31 日，日本东京。约一百名从中国归来的老人，聚集在厚生劳动省门前。他们手持标语、散发传单，强烈谴责日本政府推卸战争责任。他们中大多数人已经六十多岁，虽然在日本生活了十几、二十几年，也取得了日本的合法身份，但日语仍然不太流利。即使如此，他们仍然大声疾呼，希望得到日本社会的支持。

这些老人，都是在中国长大的日本战争孤儿。1945 年日本战败，数千名日本儿童没能随日本侨民撤离。他们滞留在中国境内，由中国人抚养长大。多年以后，他们中的一部分回到日本，和亲属团聚。但面对语言障碍和就业压力，他们大多生活在贫困之中。

为了追究日本政府的战争责任，也为了争取自己的合法权益，在日本的两千多名归国遗孤，把日本政府告上了法庭，要求政府承担赔偿责任。可就在前一天，也就是 1 月 30 日，东京地方法院驳回了东京原告团的全部诉讼请求。这一「无情」的判决彻底点燃了他们心中的怒火。第二天，这些老人走上街头，选择发出自己的声音。

在这群人当中，有一位六十多岁的女性，名叫池田澄江。她是东京诉讼原告团的负责人。不过，「池田澄江」不是她唯一的名字。在她漫长又坎坷的人生中，她一共有过三个名字。她的经历，正是日本归国遗孤的缩影。要理解这场持续多年的维权运动，我们要先从这位老人的故事讲起。

三个名字与一条漫长的寻亲路

池田澄江出生于 1944 年。日本战败时，她还不到一岁。当时，苏联红军进入中国东北，对日本关东军发起总攻。池田的亲生父亲作为日军的基层军官，被苏联红军俘虏。母亲只能带着家里的五个孩子逃亡。在逃亡的途中，由于缺少奶水、疲惫不堪，母亲将年龄最小的池田托付给当地的中国家庭。于是，在十个月大的时候，池田就离开了亲生父母，成为了在中国长大的战争孤儿。由于养父姓徐，她便取名「徐明」，这是她人生中的第一个名字。

在公开的采访中，徐明回忆里的童年，是在中国家庭里非常具体的生活。养父母做生意，家境宽裕时，会给她买漂亮衣服。养母带她出门，总担心她摔倒、走失。后来家道中落，养父入狱，她只能和养母两人，在缺衣少食中相依为命。

起初的她并不知道自己是日本人。七岁那年，学校集体观看抗日电影。面对电影中侵华日军的暴行，学生们群情激愤，进而将怒火转移到她的头上。有同学指着她，骂她是「小日本鬼子」。她既愤怒又恐惧，只能躲在座椅下面哭泣。后来是班上的老师给她解了围，老师把她拉出来，告诉班上的其他学生：徐明只是个孩子，日本军队犯下的罪行，与她没有关系。这是徐明第一次意识到自己的民族身份，并在老师的感召下，立志要像老师一样帮助别人。

长大以后，徐明考入了牡丹江师范学校，毕业后，被分配到林业局的一所小学教书。她写过入党申请书，但因为自己日本人的身份没能成功入党。1972 年，日本首相田中角荣访华，中日关系开始恢复正常化。在双方政府的支持下，滞留中国的日本遗孤开始寻找日本国内的亲属。对此，徐明的养父母并没有阻拦，反而帮她四处打听。

1980 年，日本北海道的一位老人联系到徐明，说她可能是自己的亲生女儿。第二年，她带着三个孩子来北海道寻亲。但进一步的 DNA 鉴定显示，他们并不是亲生父女。就在徐明和三个孩子在日本走投无路，连回中国的机票都买不起的时候，中国驻北海道领事馆向她伸出了援手。在各方的帮助下，她来到东京，靠打零工维持生计。1982 年，她通过家庭法院的裁判取得日本户籍，借用翻译人员的姓，又从「徐明」中取了一个「明」字，改名「今村明子」，这是她人生中的第二个名字。

后来，今村明子靠自己的努力进入一家律师事务所。她的主要工作，就是帮助那些归国的战争孤儿办理日本户籍。1994 年，她几乎已经放弃寻亲的念头，但就在一场公开的寻亲活动中，她偶然遇到了自己的亲生姐妹。十七个月以后，鉴定终于确认了这段血缘。此时她已经五十一岁，亲生父母也已经去世。在家族的户籍登记册上，她找到了自己出生时的名字，「池田澄江」，这是她人生中的第三个名字。

从「徐明」到「池田澄江」，她用五十二年、三个名字，走完了这条漫长的寻亲路。与她有着类似经历的归国遗孤，在日本一共有 2500 多位。他们在成长的过程中，沐浴过中国养父母的恩情，也遭遇过或多或少的歧视和不公待遇。但当他们选择回到日本，回到那个陌生的「故乡」时，他们的前半生仿佛又被推倒重来。他们要从头开始学日语、找工作，努力适应全新的生活。此时他们不禁会问这样一个问题：他们所遭受的这些苦难，究竟是谁导致的？他们破碎的人生，要由谁来负责？

战争遗孤的殖民背景

池田澄江的故事，很容易让人把战争遗孤理解成一个家庭偶然失散的悲剧。可如果我们把镜头拉远，就会发现，这些战争孤儿的出现，并不是由一个偶然事件造成的。

日本政府后来把他们称为「中国残留日本人孤儿」。按照行政上的通常定义，他们是在 1945 年时不满十三岁、与父母离散、长期留在中国，而且不清楚自己真实身份的人。不过，现实中的经历远比这个定义更加复杂。有人从小完全不知道身世，有人知道自己是日本人，却不知道日本姓名；也有人像池田一样，先拿到了国籍，很多年后才找到血亲。

他们为什么会出现在中国？这要从日本在中国东北推行的殖民政策说起。1931 年「九一八」事变后，日本占领了中国东北，建立了伪满洲国。从这一时期开始，日本政府开始将国内的大批平民送往伪满洲国，建立满洲开拓团。虽然这些移民大多都是手无寸铁的百姓，但他们也毫无疑问地，是日本殖民体系的一环。对于广大东北民众而言，这些移民本身就是侵略者。

到了战争末期，关东军的主力不断被调往其他战场。日本政府明知苏联可能参战，却没有向东北的日本移民充分告知风险，也没有提前组织可靠的撤离。1945 年 7 月，关东军又进行所谓的「连根拔起式动员」，把开拓团里的青壮年男子大规模征召入伍。留在村落里的，主要是老人、妇女和孩子。

8 月 9 日，苏联军队进入中国东北。开拓团很快陷入混乱。有人死于战火，有人死于逃亡途中的饥饿、疾病和严寒。还有一些母亲，面对自己和孩子都可能活不下去的处境，只能把年幼的孩子托付给附近的中国家庭。对这些孩子来说，这是一次被迫的离别；对收养他们的中国人来说，则是在侵略与贫困之中，又承担了一份本来不属于他们的抚养责任。

所以，这段历史需要同时看见两层事实。日本儿童是战争的受害者，但满洲开拓团也不是脱离侵略背景的普通移民。因此，这些战争遗孤从出生起，就背负着复杂的身份和历史。而造成这一切悲剧的始作俑者，无疑就是当时的日本政府。

一方面，日本政府是推动东北殖民侵略的最主要推手。如果日本没有发动「九一八」事变、建立伪满洲国，也就不会有后来的满洲开拓团，更不会出现那么多的战争遗孤。另一方面，在明知大势已去、即将战败的情况下，日本政府仍然没有采取有效措施，保护自己的国民安全撤离，以致于大量家庭被迫离散，即使回国后也长期无处安置。

可以说，那些日本遗孤所遭受的苦难，正是日本政府的战前政策导致的，也理应由日本政府承担责任。但问题是，即使战争早已结束多年，日本政府也没有做出有效的补偿。不仅如此，日本政府的一系列政策措施，还加剧了归国遗孤的困境。

迟到的归国与政策门槛

战后很长一段时间，日本与中国没有正式的外交关系。在两国不能正常交涉的情况下，想要大规模组织遗孤寻亲归国，确实存在现实困难。但 1972 年中日邦交正常化以后，这个客观阻碍已经消除。日本的有关团体开始公开遗孤的照片和资料，通过报纸、电视寻找亲属。1981 年 3 月，第一批四十七名遗孤集体来到日本寻亲，其中二十四人确认了亲属关系。此后，又有更多的遗孤走上了归国寻亲的道路。

但是，这种寻亲的效率其实并不高。到 1999 年，共有 2116 人参加访日寻亲，其中只有 673 人确认了身份，成功率不到 32%。有人第一次到日本就被认出，有人反复参加寻亲，却始终没有结果。还有人像池田澄江一样，经历过错误认亲，在日本生活十多年后，才找到真正的家人。

可就算找到了亲属，也不代表马上可以在日本生活。日本政府推出的早期归国政策，往往要求日本亲属提出申请、提供身份保证，并承担归国旅费。没有找到家人的遗孤，很难满足这些条件；而已经找到家人的，如果亲属不愿意接纳，也会继续被挡在国门之外。

1984 年，中日两国交换文件，日本才开始接纳身份尚未确认的遗孤归国。通道看起来是打开了，但一些程序性阻碍仍然存在。对那些已经确认身份、却得不到亲属配合的人，政府又要求，必须由亲属之外的特别身份担保人负责接收。

日本政府的解释是，这些人拿着中国护照入境，身份必须核实，来到日本以后也需要有人协助安置。如果没有亲属和担保人，短时间内让大量不会日语的人入境，可能产生新的问题。

但在遗孤一方看来：日本政府在战败时将他们抛弃在异国他乡，几十年后，又要求他们提供证明和担保，才允许他们回到自己的祖国，这种政策不仅没有弥补他们的伤痛，反而加重了对他们的二次伤害。亲属和担保手续在政府眼里是安置措施，在遗孤眼里，却是国家给自己设下的又一道门槛。

然而，除了有关归国手续的问题以外，遗孤归国后的生活问题更加棘手。

归国之后的贫困与支援缺口

按照厚生劳动省 2007 年的统计，中国残留归国者归国时，平均年龄是 51.67 岁。这个年龄，对于普通人来说，是工作和家庭逐渐稳定的年纪。可对归国的遗孤来说，却要重新学习日语、重新寻找工作、重新安顿自己的生活。在中国取得的学历和工作经验，到了日本往往很难直接使用。有人原本是教师、技术人员或熟练工人，但回到日本后，就只能从事低收入的体力劳动。

初田三雄就是一个例子。他 1943 年出生，战败时只有两岁，由中国人抚养长大。「文化大革命」期间，他曾因为日本血统遭受迫害。1987 年，四十四岁的初田回到日本。此后，他长期从事体力劳动，六十岁退休时，每个月只有五万日元的厚生年金。为了补贴生活，他还要到街上收集铝罐。

由于日本的养老金与缴费年限挂钩，归国过晚本就使他们能够积累的年限很短，而低收入和非正规就业又限制了他们参加厚生年金、积累报酬比例年金的机会。这就形成了一个恶性循环：由于找不到正式的工作，导致养老金很低；又因为养老金太低，只能靠更多的低薪工作来维持生活。

2003 年的一项调查显示，这些归国遗孤中，只有 38.4% 的人日常会话没有障碍，13.9% 的人正在工作，另有 44.2% 的人从来没有工作过。也就是说，归国遗孤面临的生活困境，很大程度上并不是因为他们不够努力，而是因为日本政府没有为他们提供一个有效的过渡机制，让他们有机会适应日本的生活。

当然，政府也不是什么都没有做。比如，政府就开设了专门的定居中心，为归国遗孤提供日语教学和生活指导，此外还有就业介绍、住房协助、一次性安家费，以及一些基本的生活保障等。但问题在于，这些措施大多以尽快就业为目标。对于二十多岁的年轻人来说，几个月的集中学习也许能够提供帮助；但对于五十多岁、不会日语、上有老下有小的人来说，这些短期协助无法弥补他们前半生的缺口。

从共同诉讼走进国家赔偿法

正是以上这些原因，共同导致了归国遗孤的生活困境。为了维护自己的合法权益，2002 年，遗孤团体陆续在日本各地提起国家赔偿诉讼。它不是一件覆盖全国原告的统一集体诉讼，而是各地分别立案、分别审判的系列共同诉讼。这意味着，一个地方的胜诉，不会让另一个地方自动获得相同的结果。每个地方法院都要根据个案的具体情况，分别作出判断。这是和集体诉讼的最大区别。

根据厚生劳动省在 2007 年 5 月的统计，全国共有 2233 名归国者，在 13 个地方法院和 5 个高等法院发起了诉讼。也就是说，到 2007 年，绝大多数已经归国的遗孤，都加入了这场诉讼运动。

他们起诉的依据，是日本《国家赔偿法》第 1 条第 1 款。这条规定的是，如果公务人员在行使公权力时，故意或者过失实施了违法行为，并给个人造成损害，国家就应该承担赔偿责任。请注意，这里的关键是「违法行为」。政府措施让人失望，未必就构成国家赔偿的基础；法院还要找到一项足够具体的法律义务，并确认某个公务人员能够履行却没有履行，而且这种违法行为与原告的损害之间存在因果关系。

在诉讼中，原告方请求法院判令日本政府，向每一位归国遗孤赔偿 3300 万日元。他们主张的理由主要有三点：

  1. 日本政府没有尽早调查遗孤的身份、组织他们归国；
  2. 在归国的过程中，日本政府设置了不合理的政策要求，违法妨碍他们归国；
  3. 归国以后，日本政府没有履行充分的定居和自立支援义务。

但同样的主张，同样的法律，到了不同法院，却得到了几乎相反的结果。

神户：有限承认国家责任

先看神户。2006 年 12 月 1 日，神户地方法院对六十五名原告的国家赔偿诉讼作出判决。其中六十一人部分胜诉，判赔总额 4 亿 6860 万日元。这是全国诉讼中最重要的一次胜诉。但「胜诉」两个字很容易让人误解。实际上，神户法院并没有接受原告的全部三项主张，也没有判决日本政府为殖民战争造成的一切损失负责。

对于第一项，也就是政府有没有义务让每一名遗孤更早归国，神户法院仍然非常谨慎。法院承认，日本政府对于救助遗孤负有高度的政治责任。但要认定国家赔偿，还必须进一步证明：如果政府在某一年采取某项措施，某一名原告就能在那个时间回来。但由于不同原告掌握的身份线索、家庭情况和归国意愿都不一样，法院认为，这种具体的时间和因果关系很难统一证明。因此，它没有承认一项适用于所有人的「早期归国实现义务」。

真正让神户判决与其他法院不同的，是第二项，也就是归国妨碍。法院逐项检查了亲属保证、旅费申请和特别身份担保等手续。它认为，日本政府已经知道这些人是在战争中和亲属离散的日本儿童，却仍把他们当作普通外国人，要求他们取得亲属协助，或者完成法律本身并没有明确要求的保证手续。这些条件对普通入境者也许有安置意义，但用在遗孤身上，就可能把他们最缺少的东西，变成归国的前提。

神户法院最终认定，十七名原告曾受到违法的归国限制，并按照被延误的月份计算精神损害。不过，对于一部分时间较早的损害，又因为民法规定的二十年除斥期间而无法得到支持。这是民事法中常见的一种制度，为了维护法律关系的稳定，也为了避免年代久远以后难以举证，法律会为侵权追偿设置最长的期限。一旦超过这个期限，即使侵权损害客观存在，也无法得到相应的赔偿。

回到判决本身，归国遗孤的第三项主张，是归国后的自立支援。神户法院认为，政府先前的政策和手续让遗孤延迟归国多年，等他们回来时，已经错过学习日语、积累职业经验和养老金的关键阶段。在这种特殊情况下，国家不能只提供短期培训，然后就要求他们立刻自食其力。

判决使用了一个法律概念，叫作「条理」。它是说，即使没有一条法律逐字写明支援内容，根据国家先前行为所造成的特殊不利状态，基于公平原则，仍然可以推出一项具体义务。

为了说明这项义务应该达到什么程度，法院还比较了北朝鲜绑架受害者的待遇。后者回到日本后，可以在五年内获得生活保障、日语指导和就业支援。虽然绑架受害者和归国遗孤的经历并不相同，但法院借此指出，国家有能力为长期滞留海外的国民设计一段完整的重建期。遗孤同样应当在归国后的五年里，不必立刻为生计奔波，可以专心学习语言、接受职业训练。

所以，神户判决在有限的范围内支持了原告的部分诉请。它确认了日本政府某些具体行政措施和支援不足的责任，而没有把战争、离散和归国后的全部人生损失一次算清。

东京：司法克制下的全面败诉

两个月后，东京地方法院面对相同的诉讼时，做出了完全相反的判决。2007 年 1 月 30 日，东京地方法院判决驳回了东京原告团的全部诉讼请求。在判决中，东京法院也承认，满洲移民和战争失败与遗孤的产生有历史联系；同时，遗孤回国后也确实面对语言、就业和贫困。但它认为，这些事实还不足以支持国家赔偿。

对于战前政策，东京法院认为，当时国家赔偿制度和现行宪法还没有施行。用战后的法律评价战前的政策，存在很大问题。也就是说，有关战争损失的赔偿问题，并不适宜通过司法方式解决，而更适合由政治程序来决定。

对于归国手续，东京法院的看法也和神户不同。它承认亲属申请和担保要求会增加归国的困难，但由于政府在处理归国问题时，要面对外交协调、身份核实、后续安置等一系列复杂问题，因此必须具有较宽的行政裁量空间。鉴于这些手续也有接收和安置的政策目的，法院不愿意仅仅因为它造成延误，就认定政府存在违法情形。

最后是自立支援。东京法院列出政府已经提供的定居中心、日语培训、就业介绍、住房协助和生活保护。它的判断是：这些政策也许不够理想，但在没有明确法律规定的情况下，还不能说它已经构成违法。法院能做的，只是根据现行法律做出判决，它不能代替立法者创设新的社会保障措施。

所以，神户和东京的分歧，并不只是法官的个人偏好问题，它们都有合理的法律考量。

截至 2007 年 5 月底，已经作出判决的八个案件中，政府胜诉的有七件，原告胜诉的只有神户一件。多数法院没有承认普遍的早期归国义务，也没有认为现有的支援措施存在明显的违法之处。如果诉讼继续走下去，最高法院也许有机会统一这些分歧。但最后，这批诉讼没有等到那一天。因为在司法还没有给出统一答案的时候，政治首先发生了转向。

从司法分歧走向政治解决

东京判决是在前一天作出的。判决当天，安倍晋三已经指示厚生劳动大臣：法律问题和裁判结果暂且放在一边，要根据归国遗孤的特殊处境，重新研究支援办法。第二天，池田澄江和其他原告继续前往首相官邸、国会和厚生劳动省请愿。下午，安倍与他们的代表见了面。

当然，我们不能把政策转向全部归功于东京的这一百多个人。在此之前，已经有神户判决，有遍布全国的诉讼，也有律师、研究者、支援团体和跨党派议员长期推动。但这两天发生的事情，恰好把法律责任与政治责任的差别摆在一起：政府可以在法院里主张自己没有违法，但它必须在政治上承认，现有的措施可能确实不够。

此后，厚生劳动省成立专家会议，各方开始协商新的解决方案。2007 年 11 月 28 日，国会通过第 127 号修正法，新制度从 2008 年 4 月开始实施。

这套制度首先处理养老金。对于符合条件的第一代归国者，国家通过特别的一次性给付，帮他们补缴国民年金保险费，使他们能够领取足额的基础养老金。如果养老金加上家庭其他收入仍然低于一定标准，再提供补充性的支援给付。给付项目包括生活、住房、医疗和护理；地方政府还要提供日语、翻译和社区生活支援。

这不是遗孤诉讼所要求的国家赔偿，也没有在法律上承认政府的战争责任。它本质上仍然是一套个人救济制度。对一部分原告来说，这解决了生活问题；对另一部分人来说，这仍然没有回答最核心的问题。

初田三雄就拒绝申请新的支援给付。他并不是不需要这笔钱，而是不愿意把国家责任重新解释成个人救济。对他来说，「因为收入不足而接受救济」和「因为国家造成损害而获得赔偿」，是两个完全不同的概念。

但无论如何，新政策确实平息了归国遗孤的维权运动。新法通过以后，各地的原告陆续选择撤诉，案件最终也没有进入最高法院。换句话说，归国遗孤的生活保障问题，最后是由日本国会完成了政治解决。

两个故乡与未完的晚年

不过，归国遗孤的故事，并没有就此结束。2008 年汶川地震发生后的第二天，池田澄江就开始联系日本各地的遗孤代表，为灾区募捐。他们一共募集到 1750 万日元，其中大部分用于在四川灾区修建一所中日友好小学。对一群生活仍不宽裕的老人来说，这笔钱并不轻松。他们只是觉得，自己之所以能够从战争中幸存，离不开中华民族的养育之恩。在中国遭遇灾难的时候，他们理应做一点具体的事情。

他们在共同诉讼期间建立的关系网络也被保留下来。2008 年，池田澄江和同伴成立了「中国归国者及日中友好之会」。协会开办日语、太极拳、舞蹈等活动，让分散在各地的归国者有一个可以见面、交流的地方。他们还多次组成「感恩团」返回中国，看望养父母、讲述遗孤的经历。2025 年 9 月，八十多名协会会员和家属再次前往哈尔滨。那时，遗孤中最年轻的一批也已经超过八十岁。

时至今日，他们面对的问题，已经从就业和养老金，逐渐转向医疗、护理与晚年孤独。有人开始使用中文服务的养老和照护设施；也有人因为日语仍不流利，需要翻译陪同看病。2026 年春节，已经八十多岁的池田澄江仍然参加协会的新年会。她看着同伴表演舞蹈和太极拳，最后和大家一起唱起日本歌曲《故乡》。她在最近一次采访中说，他们终于迎来了相对平静的晚年。

回头看，由归国遗孤发起的共同诉讼，虽然在书面判决上败多胜少，却实实在在改变了他们的生活条件。法院并没有完整确认日本政府的全部责任，但这场诉讼迫使日本社会承认：这些人的困境，并不仅仅是个人的不幸，也不能只靠个人救济来收场。

池田澄江曾经拥有过三个名字。徐明连接着养育她的中国家庭，池田澄江连接着她出生时的日本家庭。她和其他遗孤最后没有在两个祖国之间作出一道非此即彼的选择。诉讼争取的是作为日本国民生活下去的权利；向汶川捐款、一次次回到中国，则是在偿还另一片故土的养育之恩。法律最终只回答了他们生活保障的一部分问题，而他们此后的生活，还在继续回答「我是谁」这个更长久的问题。

关键时间线

  • 1931 年以后：日本占领中国东北并建立伪满洲国，随后把向东北移民作为国策推进；满洲开拓团构成遗孤问题的殖民背景。
  • 1945 年 8 月 9 日：苏联对日参战并进入中国东北，开拓团撤离秩序崩溃，大批儿童在战火、饥饿和逃亡中与家人离散。
  • 1972 年 9 月：中日邦交正常化，公开寻亲、身份调查和归国交涉逐步展开。
  • 1981 年 3 月：第一批 47 名中国残留日本人孤儿集体赴日寻亲，24 人确认亲属关系。
  • 1984—1985 年：中日交换有关文件后，日本开始接纳身份尚未确认的遗孤永久归国，并设置身元引受人制度。
  • 2002 年 12 月 20 日：东京第一批 40 名原告提起国家赔偿诉讼；此后全国绝大多数归国遗孤陆续加入。
  • 2006 年 12 月 1 日：神户地方法院判决 65 名原告中的 61 人部分胜诉，首次在这批诉讼中认定国家赔偿责任。
  • 2007 年 1 月 30—31 日：东京地方法院全面驳回 40 名原告的请求；次日，原告继续请愿，安倍晋三会见归国者代表。
  • 2007 年 11 月 28 日—2008 年 4 月：日本国会通过第 127 号修正法，新支援制度开始实施；各地原告随后陆续撤诉。
  • 2008 年 5 月：池田澄江组织归国遗孤为汶川地震灾区募捐，并用大部分款项援建一所中日友好小学。
  • 2014 年 10 月：面向第一代归国者特定配偶的支援制度开始实施。
  • 2025—2026 年：归国遗孤普遍进入八十岁以上的高龄阶段，生活支援的重点转向医疗、护理、翻译与防止社会孤立。

关键人物

  • 池田澄江（徐明、今村明子）：东京诉讼原告团负责人，1944 年出生于中国东北，战败时被托付给中国人抚养长大。1981 年赴日寻亲，1994 年偶遇亲生姐妹，经过 17 个月鉴定，于 52 岁时确认身世。
  • 初田三雄：兵库诉讼原告团负责人。两岁时留在中国，44 岁永久归国；低额养老金与晚年收集铝罐的经历，体现了归国过晚、就业受限与养老金不足之间的联系。
  • 安倍晋三：日本政治家，曾于 2006—2007 年和 2012—2020 年担任日本首相。东京地方法院驳回原告诉请当天，他指示厚生劳动大臣暂且撇开法律问题与裁判结果，根据归国者的特殊处境重新检讨支援政策。此后，厚生劳动省听取归国者意见、召开有识者会议，日本国会于同年通过修正法。
  • 中国养父母：在战争与贫困中抚养日本儿童的中国家庭。他们并非同质群体，但他们的养育劳动，是理解遗孤身份和后来「感恩访中」活动不可缺少的一部分。

关键概念

  • 中国残留日本人孤儿：日本行政制度通常指 1945 年时未满 13 岁、在中国与父母离散、身份不明并长期滞留的日本儿童；现实经历并不完全符合单一模式。
  • 共同诉讼：社会报道常称「集体诉讼」，实际是各地原告在共同律师团与支援组织协调下，分别向不同法院提起的国家赔偿案件；一地判决不会自动适用于其他原告。
  • 国家赔偿中的违法：政策不充分或结果不公平，并不当然产生赔偿责任；法院还要确认公务人员违反了足够具体的法律义务，并判断违法行为与损害之间是否存在因果关系。
  • 条理：神户地方法院用来说明自立支援义务的法理基础。即使法律没有逐字列出支援内容，法院仍可根据国家先前行为造成的特殊不利状态与公平原则，推出具体义务。
  • 行政裁量：东京等法院认为，归国手续和生活支援涉及外交、入境、财政与社会保障设计，行政机关应有较宽的判断空间，除非政策明显越界，司法不宜直接认定违法。
  • 二十年除斥期间：神户判决按照当时对日本民法第 724 条后段的理解，对部分年代过早的损害不予赔偿；这是当时的法律状态，不等同于今天日本民法对同一条文的全部解释。

关键案件

  • 神户地方法院中国残留日本人孤儿国家赔偿案（日本，平成 16 年〔ワ〕第 835 号等，2006 年 12 月 1 日）：65 名原告中的 61 人部分胜诉，判赔总额 4 亿 6860 万日元；法院认定部分归国限制违法，并确认归国后五年的自立支援义务。
  • 东京地方法院中国残留日本人孤儿国家赔偿案（日本，2007 年 1 月 30 日）：东京第一批 40 名原告的请求全部被驳回；法院强调战后补偿的政治性与行政机关在归国、安置政策上的裁量。

关键法条与法律文件

  • 日本《国家赔偿法》第 1 条第 1 款（1947 年施行）：公务人员在行使公权力时，因故意或过失违法造成他人损害的，国家或公共团体承担赔偿责任；这是各地遗孤诉讼的主要请求权基础。
  • 日本旧《民法》第 724 条后段：当时被法院理解为侵权行为发生二十年后请求权消灭的除斥期间；神户判决据此驳回了部分原告的请求。
  • 《关于促进中国残留邦人等顺利归国及永久归国后自立支援的法律》与 2007 年第 127 号修正法：通过国民年金特例、支援给付和地方生活支援，改善第一代归国者的养老金、住房、医疗与护理条件；2014 年起又增加特定配偶支援。

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]]>议正言辞 15｜孙志刚案：收容遣送制度如何走向终结https://masonhu.org/post/blog20260820/Thu, 20 Aug 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260820/2003 年 3 月 17 日晚，27 岁的孙志刚在广州街头被警察带走，三天后死于收容人员救治站。本期从孙志刚被带走的那一晚讲起，梳理错误收容、公众舆论与行政立法如何交错推进，看一桩由执法错误导致的刑事案件，如何推动中国法律审查制度的进步。
议正言辞 15｜孙志刚案：收容遣送制度如何走向终结

2003 年 3 月 17 日晚上十点，27 岁的孙志刚离开自己的住处，准备去附近的网吧上网。他是湖北黄冈人，两年前毕业于武汉科技学院（也就是现在的武汉纺织大学）。就在不到一个月前，也就是 2 月 24 日，孙志刚被广州市达奇服装有限公司录用。于是他从武汉来到广州，和朋友一起住在一间出租屋里，过着两点一线的普通上班族生活。

就在他去网吧的路上，孙志刚被警察拦下，要求检查身份证件。由于来广州才二十多天，孙志刚还没有来得及办理暂住证。身份证是有的，只是这天晚上恰好没有带在身上。但正是因为无法核实证件，孙志刚被带到了附近的黄村街派出所。大约一个小时以后，他给同住的朋友打去电话，让朋友把身份证和钱送来派出所。

朋友和另一名同事赶到派出所时，已经接近午夜。证件送到了，人却没能领出来。第二天，孙志刚被送往广州市收容遣送中转站，又在一天后被送到了收容人员救治站。3 月 20 日中午，孙志刚在救治站中离奇死亡。

从 3 月 17 日被警方带到派出所，到 3 月 20 日死在收容救治站，前后不到三天。这个案件后来被多家媒体跟踪报道，一时轰动全国，这就是著名的「孙志刚案」。这起案件后来引发了关于「行政法规是否违宪」的激烈讨论，诸多法律学者联名上书，请求全国人大启动违宪审查。孙志刚死亡整整三个月后，国务院公布新法规，并决定自 8 月 1 日起废止已经运行二十一年的收容遣送制度。

一起因错误收容引发的刑事案件，为什么能有这么大的能量？要回答这个问题，我们要把时间推回到 2003 年 3 月 17 日，从孙志刚给朋友打的那通电话讲起。

错误收容与救治站里的死亡

孙志刚被带到黄村街派出所后，工作人员给他做了简单的信息登记。在之后公开的信息登记表上，孙志刚被归类为「三无人员」，也就是「无固定住所、无生活来源、无有效证件」的人。派出所负责人在表格上签字，同意对孙志刚进行收容遣送。

这个决定的依据，是当时的《广东省收容遣送管理规定》。根据《规定》的第九条第 6 款，对于「无合法证件且无正常居所、无正当生活来源而流落街头」的人员，应当予以收容。然而，现实中的孙志刚不仅有身份证，而且有稳定的住处。他所任职的公司也能证明，他从 2 月 24 日起就在那里上班，职位是平面设计师。可以说，孙志刚和所谓的「三无人员」连边都沾不上。他唯一有问题的地方，就是没有办理广州的暂住证。但根据广东省法工委后来的解释，仅缺暂住证，是不能收容的。也就是说，即使抛开后来的宪法争议，仅仅按照当时广东省自己的规定，孙志刚案也存在很大的问题。

第二天，也就是 3 月 18 日，孙志刚被送往广州市收容遣送中转站。当天，他从中转站里给朋友打过电话。据朋友回忆，孙志刚在电话中「有些结巴，说话速度很快，感觉他非常恐惧」。于是，朋友随即联系了他所在公司的老板。公司同事先去办理领人，被告知手续不全。等证明材料备齐以后，老板又亲自赶到中转站，但当时已经临近下班，工作人员告知要等到第二天。

3 月 19 日，朋友打电话到中转站询问，才知道孙志刚又被转走了。后来披露的护理材料记载，就在前一天，3 月 18 日的晚上 11 点 30 分左右，孙志刚被送到了广州市收容人员救治站。所谓的「收容人员救治站」，其实就是广州市脑科医院的江村住院部。这里要稍微提一下，按照正常的收容遣送流程，孙志刚被送到收容遣送中转站以后，下一站应该是遣送到湖北黄冈的老家。但由于某些非正常的原因，他没有等到遣送阶段，就被送到了医院。

朋友和同事想去医院见他，又被告知不能见，这次的理由是：必须要他的亲属前来，才能在医院见到人。3 月 20 日中午，朋友再次给医院打电话。而这次，对方告诉他们，孙志刚已经死亡。医院最初给出的说法是突发心脏病。护理记录记载的死亡时间是当天上午 10 点 25 分。但护理记录本身也有疑点。孙志刚入站时意识清醒，记录里没有记录异常。此后相当长的一段时间，护理内容只是说他在「睡眠」。直到 20 日上午 10 点，护士才发现他面色苍白、不说话也不动，呼吸微弱，血压已经测不到。医生随后抢救，10 点 25 分停止治疗。

这个消息，对于孙志刚远在湖北老家的亲属来说，可谓是晴天霹雳。得到消息后，他们立刻赶来广州。对于医院给出的「突发心脏病」的解释，孙志刚的父母完全无法接受。他们没有立刻火化遗体，而是要求尸检，查明死因。4 月 3 日，中山大学法医鉴定中心对孙志刚的遗体进行检验。4 月 18 日，出具的鉴定意见显示，孙志刚的死因是：大面积软组织损伤，导致创伤性休克死亡。

尸检报告显示，他的腰部和背部皮下存在大面积出血，而身体的其他重要器官却没有明显病变。也就是说，孙志刚根本不是因为突发心脏病死亡，他是被人活活打死的。而医院记录上所说的长时间「睡眠」状态，很可能就是创伤性休克的表现。

法院后来查明，孙志刚对自己被无故带到派出所，进而又被收容遣送的遭遇非常不满。被送到医院以后，孙志刚的反应非常激烈，一直大声喊叫，因而得罪了医院的工作人员乔燕琴。3 月 19 日晚，乔燕琴授意院内的其他被收容人员，对孙志刚进行殴打。到 3 月 20 日凌晨，孙志刚一共遭到过两轮殴打，最终因为创伤性休克，于当日上午死亡。

4 月 25 日，也就是孙志刚的尸检结果出来一周后，《南方都市报》刊发长篇调查《被收容者孙志刚之死》。报道发表以后，很快被《北京青年报》、人民网、新华网等转载跟进。这些报道和评论，让孙志刚案变成了全国性的公共事件。

当时正值非典疫情，全国新闻的注意力主要集中在非典的相关话题。但即便如此，孙志刚案仍然在很短时间里获得广泛传播。对大量离开家乡、到城市求学和工作的人来说，孙志刚的遭遇让他们感同身受。一个刚毕业两年的大学生，在完全不符合收容条件的情况下，在短短的三天时间里，被一环扣一环地转运，最终在极度痛苦中死去。这已经超出了一般刑事案件的范畴。人们在群情激愤的同时，不约而同地将矛头指向了那个运行多年的「收容遣送制度」。

收容遣送如何从救济走向管控

那么，当时的收容遣送究竟是怎样一套制度呢？

我国的收容遣送制度始于 1951 年，是计划经济的产物，最初是用来对涌入城市的流浪人员进行救济、带有社会福利性质的措施。到了改革开放以后，随着城市经济的不断发展，跨区域的人口流动变得愈发频繁，城市中开始出现更多的流浪人员。为了应对这一现象，1982 年 5 月，国务院发布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。也就是从这个《办法》开始，收容遣送的「救济性」不再是它的唯一目标。该《办法》的第一条规定：

为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法。

从这一条可以看出，收容遣送的重点实际在于「维护秩序和安定团结」，治安管理功能已经开始显现。之后，随着社会流动的加快，以及治安状况的恶化，在还没有找到更好的管理办法之前，收容遣送的治安管理功能被强化了。也正因如此，收容遣送的「强制性」也在加强。《办法》第六条就规定，被收容人员「必须服从」收容遣送。也就是说，尽管制度本身带有福利救济的属性，但被救济的对象却没有拒绝救济的权利。从这一点上讲，「救济」和「管控」这两个目标之间，本身就存在着一定的矛盾和张力，「管控性」的加强，必然意味着「救济性」的削弱。

在 1982 年的《办法》中，收容遣送的对象还只是「城市流浪乞讨人员」。但到了 1991 年，国务院又发布了《关于收容遣送工作改革问题的意见》，正式提出了「无合法证件、无固定住所、无稳定收入」的所谓「三无人员」的概念，收容遣送的范围也因此扩大。在这里，收容遣送不但成了驱赶外来人口的手段，其维护社会治安的目的也更加明显。应该说，这时的收容遣送已经严重淡化了最初的「救济性」目标。

有学者把这种现象概括为制度的「异化」。也就是说，制度原本具有社会福利性质，但城乡分割的二元体制、不受监督的行政权力，以及素质低下的执法人员，在这些因素的共同作用下，制度的实际功能就被逐渐改变了。

在各地方政府的实践中，这一现象也非常明显。例如，广东省人大常委会在 2002 年发布的《广东省收容遣送管理规定》，也就是孙志刚被强制收容的政策依据，就明确将「三无人员」直接作为收遣对象。虽然在本案中，孙志刚并不是所谓的「三无人员」，他之所以被强制收容，是因为基层执法机关在执行过程中发生了错误。但社会公众之所以如此愤怒，可能并不只是针对基层执行的错误，而更多的是针对那个被「异化」的制度本身。

实际上，到 2003 年，收容遣送已经运行了二十一年，而社会公众对这项制度的不满情绪也已经积攒了多年。在众多的批评声音中，最直接，也是最严厉的批评，是这项制度可能存在「合宪性问题」。

法律保留与两份审查建议

我们来看一下当时的相关法律规定。

1982 年《宪法》第三十七条规定：「中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕」。1996 年《行政处罚法》第九条规定：「限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定」。2000 年《立法法》第八条规定：「对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律」。

注意，这里的「法律」特指全国人大及其常委会制定的法律。如果把收容遣送理解为行政处罚，它会直接触碰《行政处罚法》的法律保留；即使不作这种定性，作为限制人身自由的强制措施，它也落入《立法法》的法律保留范围。换句话说，到 2003 年，国务院 1982 年制定的《收容遣送办法》，已经面临与《宪法》《行政处罚法》和《立法法》相抵触的严重问题。

就在《南都》报道发表的二十天后，5 月 14 日，北京大学毕业的三名法学博士，向全国人大常委会提交了一份审查建议书。他们以《立法法》第八十八条和第九十条为依据，建议全国人大常委会对国务院 1982 年的《收容遣送办法》进行审查。5 月 23 日，又有五名学者向全国人大常委会提交了建议书，依据《宪法》第七十一条的规定，请求全国人大常委会就孙志刚案以及收容遣送制度，启动特别调查程序。

这里要强调一下，国务院的《收容遣送办法》发布于 1982 年 5 月 12 日，而现行《宪法》则颁布于 1982 年 12 月 4 日。也就是说，国务院的《办法》发布时，现行《宪法》还没有颁布。但在此后，1996 年《行政处罚法》、2000 年《立法法》陆续施行，对限制人身自由的权力来源提出了更严格的要求。法律环境已经发生了深刻的变化，这部《办法》也就显得有些「不合时宜」。

从收容遣送到社会救助

无论如何，在孙志刚案发生的 2003 年，收容遣送制度显然已经走到了生命的末期。就在全国上下的讨论持续升温的当口，6 月 4 日，时任全国人大常委会委员长吴邦国，向国务院总理温家宝转送有关材料，并写下工作意见。他建议国务院有关部门对这个事项进行研究，全国人大法工委可以派人参加。6 月 18 日，国务院常务会议通过新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。6 月 20 日，温家宝签署国务院令第 381 号，将新办法公布，并规定从 8 月 1 日起施行；1982 年的《收容遣送办法》也在同一天废止。自此，运行了二十多年的收容遣送制度宣告终结，全新的救助管理制度开始取而代之。

新的《救助管理办法》第十一条规定：

救助站应当劝导受助人员返回其住所地或者所在单位，不得限制受助人员离开救助站。救助站对查明住址的，及时通知其亲属或者所在单位领回；对无家可归的，由其户籍所在地人民政府妥善安置。

由此可以看出，新制度不再用强制性的收容遣送，而回归了更加温和的「社会救济」目的。

新办法还重新安排了公安机关的角色。发现流浪乞讨人员时，公安机关主要是告知、引导他们向救助站求助。救助经费则由政府财政保障，不得向受助人员、亲属或者单位收费，也不得组织受助人员从事生产劳动。对救助站工作人员，新办法明确禁止拘禁、变相拘禁、打骂、体罚和虐待。

总之，国务院通过「废旧立新」的方式，终止了一项可能存在合宪性问题的制度。既然制度已经被国务院自己终止，也就不存在进一步开展法律审查的必要。在上一期节目中，我们讲了美国流浪法的废除过程。1972 年，美国最高法院通过司法审查的方式，宣告杰克逊维尔市的流浪法无效，并对整个旧式流浪法造成深远影响。这是一项运行了一百多年的成熟机制，美国最高法院在审理个案时，有权对涉及的法律条文进行违宪审查。与此相比，中国在处理类似的问题时，使用了一种更加温和，也更符合国情的方式。

回到流浪者管理问题本身，虽然中国和美国之间，在政治制度、法律传统等各个方面都有巨大的差异，但两国政府在管理城市中的流浪者时，所面对的根本矛盾却是一致的。一方面，地方政府为了维护公共秩序，需要对流浪者实施一定的管理；但另一方面，这种管理本身很可能又会侵犯个人的合法权利。孙志刚案就是一个极端的例子。制度本身的缺陷，行政权力不受监督，再加上执行人员本身素质低下，在那个经济高速增长的年代，共同酿成了这一桩不可挽回的悲剧。

刑事审判与责任追究

2003 年 6 月 5 日，孙志刚被故意伤害致死案在广州市中级人民法院公开审理。站在被告席上的一共有十二个人，包括四名医院护工，以及另外八名被收容的人员。法院查明，护工乔燕琴因为不满孙志刚大声呼救，策划把他调到另一间病房，并授意病房里的李海婴等其他被收容人员，对他进行殴打。李海婴随后组织、指挥其他人动手。护工吕二鹏不但参与策划，在孙志刚向他反映遭到殴打以后，还用塑胶棒继续加害。3 月 20 日凌晨，孙志刚先后遭到两轮围殴，最终因大面积软组织损伤和创伤性休克死亡。

这里可能有人会问，既然孙志刚被打死了，为什么法院判的是「故意伤害罪」，而不是「故意杀人罪」？这是因为，故意杀人要求行为人具有剥夺他人生命的故意；而本案中，法院认定这些人的直接目的，是殴打和伤害孙志刚，死亡只是伤害行为造成的严重后果。根据《刑法》的规定，故意伤害致人死亡，同样可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

6 月 9 日，法院宣告一审判决。乔燕琴被判处死刑立即执行，剥夺政治权利终身；李海婴被判处死刑缓期二年执行；其余人员则分别被判处三到十五年有期徒刑，以及无期徒刑。十二名被告全部提出上诉。6 月 27 日，广东省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判，并依照最高人民法院的授权，核准了乔燕琴的死刑。乔燕琴在当天被执行死刑。

除了故意伤害的刑事案件以外，与案件有关的另外六名责任人员，也因为玩忽职守受到刑事追究。这其中就包括黄村街派出所民警、广州市脑科医院江村住院部副主任、收容人员救治站负责人等。6 月 9 日，广州市天河区人民法院和白云区人民法院分别作出一审判决，认定六人的失职行为使孙志刚被错误收容，并在救治站内遭受伤害致死，分别判处二年至三年有期徒刑。六人中有五人提出了上诉。6 月 27 日，广州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

刑事责任之外，还有二十三名相关人员受到党纪、政纪处分。处分范围从广州市公安局、卫生局和民政局的分管领导，到天河公安分局、黄村街派出所、收容遣送中转站和救治站的具体责任人员。其中，两名经办民警被开除党籍、开除公职，黄村街派出所正副所长受到撤职处分，其他管理人员也分别受到警告、记过、记大过或者撤职处理。

至此，围绕孙志刚死亡的责任追究，大致形成了三个层次：直接组织和实施殴打的人被判处故意伤害罪；在收容、诊疗和看护环节严重失职的人被判处玩忽职守罪；负有管理和领导责任的其他人员受到党纪、政纪处分。

救助桥、改制亭与一个家庭

在刑事案件开庭以前，孙志刚案专案组已经代表有关责任部门，与孙家签订了国家赔偿协议。由于直接参与殴打的人大多经济困难，即使法院判令赔偿，也很难实际执行，孙家因此放弃了刑事附带民事诉讼。代理律师没有公开协议的具体金额。孙志刚的父亲孙禄松后来接受采访时说，广州方面一共赔偿了五十万元。

6 月 9 日，孙禄松在广州听完一审宣判。为了查明儿子的死因，他已经在广州奔波了八十多天。判决以后，他把儿子带回湖北黄冈，安葬在陶店乡幸福村，距离孙志刚读过的小学不到一百米。

那座墓园是孙禄松亲手设计的。墓前有一座小桥，叫「救助桥」；桥后有一座亭子，叫「改制亭」。墓的两侧栽着两棵桂花树，是父亲从老宅门前移来的，因为孙志刚生前喜欢桂花。墓碑记录了从错误收容、法医鉴定、媒体报道，到旧制度废止的完整过程。墓志铭最后写着：「以生命为代价推动中国法治进程，值得纪念的人——孙志刚。」

案件发生后的很长一段时间里，一些曾经被收容遣送的外来务工人员，会辗转找到孙家的电话，向他的父母表达问候。十年以后，孙禄松再次面对媒体时，仍然希望通过儿子的案件，让有利于普通人的制度保留下来，让侵害普通人的制度被废除。此后，孙家逐渐淡出公众视野，回归了日常的生活。

备案审查制度的发展

而在更大的范围内，孙志刚案的影响并没有随着收容遣送的废止而结束。

现行《立法法》经过 2015 年和 2023 年两次修改，已经把相关的立法程序规定得更加清楚。关于限制人身自由的法律保留，现行《立法法》第十一条仍有明确规定；并且第十二条又进一步规定，即使全国人大及其常委会授权国务院先行立法，也不能把限制人身自由的事项交给国务院制定行政法规。孙志刚案所触及的那条权力边界，今天依然写在法律当中。

至于违宪审查制度，现行《立法法》也规定得更加详细。2019 年，中国人大网开通了「审查建议在线提交」平台，不再需要像当年的三名博士那样，通过传真的方式提交。收到建议以后，全国人大常委会工作机构会先进行初步审查。认为可能存在合宪性、合法性问题的，再启动进一步审查。审查机构可以向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内说明是否修改或者废止。如果制定机关拒绝纠正，相关审查机构可以向委员长会议提出予以撤销的议案或者建议，由委员长会议决定是否提请全国人大常委会审议决定。审查结束以后，还应当向提出建议的公民或者组织反馈情况。

在实际运行中，大多数问题仍然是先由审查机构与制定机关沟通，再由制定机关主动修改或者废止。正式撤销是最后的手段。这个处理方式，与孙志刚案中国务院自我纠正的路径是一致的。不过，与 2003 年相比，今天的制度已经更加程序化、透明化。

据统计，2025 年，全国人大常委会一共收到民间提出的审查建议 6705 件，其中 1420 件通过书面寄送，5285 件通过网络提交。比如，2025 年，有关方面提出，一些地方规定残疾人办理机动轮椅车登记，必须具有本市常住户籍。法工委审查认为，这构成不必要的差别待遇，随后向有关地方性法规的制定机关提出审查意见，并将有关地方政府规章移送负有监督责任的部门督促纠正。

这个例子和二十多年前的孙志刚案之间，似乎存在一种微妙的呼应。两起事件都涉及外来人口和户籍管理。不同的是，今天的公民不需要等到一场死亡事件发生以后，才有机会把问题送进备案审查程序。一项地方规定只要不合理地限制了公民权利，就可能因为一份在线提交的审查建议，被重新检视和修改。

但在讲述这个案件时，我们也应当避免把孙志刚的死亡浪漫化。孙志刚本人并没有想要牺牲自己，推动法治进程。2003 年 3 月 17 日的那个晚上，他只是下班以后想去网吧上网。虽然案件最终得到了妥善解决，但对于孙志刚来说，他的生命也确确实实，停在了 27 岁的那一刻。

法院可以在悲剧发生以后惩罚凶手，政府可以废止错误的制度，《立法法》也可以不断完善监督程序。但法治更重要的意义，是通过明确的权力边界和程序约束，避免类似的错误再次发生。这就是孙志刚案留给我们的最后启示：法律必须在悲剧发生以前发挥作用。

关键人物

  • 孙志刚 — 1976 年出生的湖北青年，2003 年 3 月刚到广州工作，因未随身携带身份证、尚未办理暂住证而被错误纳入收容链条，三天后死亡；与同名官员无关。
  • 乔燕琴 — 广州市收容人员救治站护工。法院认定其因不满孙志刚喊叫等行为，授意站内被收容人员实施殴打；一审被判处死刑立即执行，二审维持原判并核准死刑，2003 年 6 月 27 日被执行死刑。
  • 吴邦国 — 时任全国人大常委会委员长。后公开的 6 月 4 日工作意见证明全国人大常委会领导层存在内部关注和向国务院的传导，但不等于形成常委会正式违宪结论。
  • 温家宝 — 时任国务院总理，2003 年 6 月 20 日签署国务院令第 381 号，公布新的《救助管理办法》；相关法规经国务院常务会议通过并以国务院令公布，制定主体是国务院，不是总理个人。

关键概念

  • 法律保留 — 对限制人身自由等重大事项，只能由全国人大及其常委会制定的法律规定，国务院行政法规不能自行创设。2003 年的核心依据是当时《立法法》第 8 条第 5 项和第 9 条。
  • 审查要求／审查建议 — 2000 年《立法法》第 90 条把特定国家机关提出的正式审查请求称为「要求」，把其他机关、组织和公民提出的请求称为「建议」。三博士属于后者。
  • 备案审查 — 有权机关对行政法规、地方性法规等规范是否存在合宪性、合法性等问题进行监督的制度。
  • 行政自我纠正 — 国务院作为旧办法的制定机关，以新的行政法规直接规定旧办法同时废止。

关键法条与法律文件

  • 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（国务院，1982 年 5 月 12 日发布，2003 年 8 月 1 日废止）— 第 1 条兼具救济和秩序目的，第 6 条要求服从收容、遣送，是旧制度强制性的直接文本依据。
  • 《中华人民共和国宪法》第 37 条 — 规定公民人身自由不受侵犯，是三博士建议所援引的基本权利依据。
  • 《中华人民共和国行政处罚法》（1996 年文本第 9、10 条）— 第 9 条将限制人身自由行政处罚的设定权保留给法律，第 10 条同时禁止行政法规设定这类处罚；只有先把收容遣送定性为行政处罚时，这一路径才直接适用。
  • 《中华人民共和国立法法》（2000 年文本第 8、9、88、90 条）— 规定限制人身自由措施的法律保留、不得授权国务院先行立法、全国人大常委会撤销权以及审查要求／建议程序；现行对应条文已经调整，不应用 2023 年条号描述 2003 年行为。
  • 《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（国务院令第 381 号，2003 年 6 月 20 日公布，8 月 1 日施行）— 将制度定位为临时社会救助，规定财政保障、不得收费、不得组织生产劳动、不得限制离站，并在第 18 条废止旧办法。

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]]>议正言辞 14｜无业游民也有罪？美国流浪法的宪法时刻https://masonhu.org/post/blog20260814/Fri, 14 Aug 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260814/1969 年一个周日凌晨，四个年轻人在佛罗里达州杰克逊维尔市开车前往夜店，却因「驾车游荡」被捕。本期从帕帕克里斯托诉杰克逊维尔市案出发，追溯流浪法从中世纪英国、美国南方黑人法典到现代露营禁令的演变，并追问模糊法律如何把警察的主观怀疑变成逮捕与定罪。
议正言辞 14｜无业游民也有罪？美国流浪法的宪法时刻

从第 14321 号行政命令说起

2025 年 7 月 24 日，美国总统特朗普签署了第 14321 号行政命令，标题是《终结美国街头的犯罪与失序》。在它出台之前，美国最新的官方统计刚刚显示，无家可归者人数出现了明显增长。

按照 2024 年的统计，全美国约有 77 万人处于无家可归状态，比上一年增加了大约 18%。其中约有 27.4 万人直接睡在街头、公园等原本不供人居住的地方。这个数字只是一夜之间的统计快照，不等于全年所有曾经无家可归的人数，但它仍然是这项统计开始以来的最高纪录。

至于人数为什么这么高，原因有很多。房价上涨、物价上涨、降薪裁员、疫情影响等，可能都是原因。特朗普政府的行政令则把无家可归、露宿街头与公共秩序、毒品和精神健康危机联系起来。正是在这样的背景下，第 14321 号行政命令应运而生。

它的核心内容可以概括成两件事。第一，鼓励地方政府加大对露宿街头、无业游荡和非法占地等行为的整治，联邦政府要把资金优先拨给那些大力禁止这些现象的州和城市。第二，对于患有严重精神疾病、可能伤害他人，或者流落街头且无法照顾自己的人，要求有关部门推动民事收治和治疗措施。简单来说，特朗普政府希望通过这个行政令影响地方政策，让地方政府更加积极地清理街头、执行秩序法规，并把部分露宿街头的无家可归者送入治疗或收容机构。

不过，这份行政令本身并没有创设一项全国性的流浪罪，也没有直接命令地方警察逮捕所有露宿街头的人。它主要是通过联邦拨款和政策指引，鼓励地方采取更强硬的做法。行政令第三节的标题甚至直接写着「打击美国街头的流浪」。一个仿佛属于十九世纪法典的表述，就这样重新出现在二十一世纪的联邦政策文件中。

但问题是，美国最高法院早在半个多世纪以前，就已经宣告旧式流浪法违宪。为什么到了 2025 年，「流浪」一词又会成为总统行政令的主要对象？今天的露宿和游荡禁令，处罚的究竟是可以识别的具体行为，还是换了一种方式，继续识别那些不受欢迎的人？

「驾车游荡」的四个年轻人

要理解这些问题，我们需要把时间拨回到 1969 年。

那一年的一个周日凌晨，美国佛罗里达州杰克逊维尔市，一辆汽车沿着城市主干道向前行驶。车上有四个年轻人，他们刚在附近的一家餐馆吃完晚饭，正在开车前往一家夜店，开始当晚的第二场活动。但就在行驶途中，他们被警察拦了下来。警方后来解释，这辆车此前曾在一家二手车行附近短暂停留。那家车行最近发生过多起破门盗窃。可当晚没有发生盗窃，也没有证据表明车里的四个人准备作案。

按照通常的刑事案件逻辑，在没有达到相当理由的情况下，警方不能仅凭怀疑，就将眼前的四个人逮捕。但在当时，杰克逊维尔市仍在施行一部地方法规，名叫《流浪条例》。根据这个条例，所有被警方认定为「流浪者」的人，都可能被逮捕、罚款，甚至监禁。而条例规定的流浪者，标准又非常宽泛，包括所谓的「惯常夜行者」「惯常闲荡者」，以及「没有合法目的而游荡的人」等，统统都可以是「流浪者」。这次被警察逮捕的四人，就被当地警方认定为「驾车游荡」。

当然，他们四个人并不是《流浪条例》唯一的受害者。相反，在案件发生的那个年代，美国各地还有大量类似的「流浪案件」。在类似的法律框架下，只要你在警察眼中「看起来非常可疑」，他们就能从一堆宽泛的概念中，随便给你安一个「流浪者」的罪名，再将你当场逮捕。最高法院此次审理的「帕帕克里斯托案」，实际上包含了八位当事人。除了开头说的这四个人以外，还有另外四个人，也被以相似的理由逮捕定罪。

这其中就包括吉米·史密斯和米尔顿·亨利。事情发生在一个寒冷的工作日上午。史密斯在农产品行业兼职，也为一个黑人政治组织做兼职组织工作。亨利十八岁，还是高中生。两人在市中心等朋友借车，准备开车去一家农产品公司求职。史密斯没有穿外套，天气又冷，他们便走进一家干洗店临时避寒。店方让他们离开，他们也立刻照做。随后，两人在附近的两个街区内来回走了两三趟，寻找那位借车朋友。

附近有商家报了警。警察来了以后，虽然搜身没有发现武器，但仍然逮捕了他们。理由是他们没有携带身份证件，并且看上去非常可疑，可以归入《流浪条例》所规定的「流浪汉」范畴。

后来，八名类似案件的当事人一起，把案件上诉到了美国最高法院，这就是著名的「帕帕克里斯托案」。1972 年 2 月 24 日，最高法院以 7:0 判决，杰克逊维尔市的流浪条例因过于模糊而违宪。表面上看，这个案子只是宣告一部地方法规违宪无效，但它其实提出了一个非常根本性的问题：如果法律不再要求证明具体的伤害行为，仅凭执法者对你的主观印象就可以给你定罪，那么公民的人身自由还能剩下多少？

从黑死病到黑人法典

由于美国的法律体系脱胎于英国法律的母体，所以，要讨论美国的《流浪条例》，我们必须把目光拉回到十四世纪的英国。

在当时，黑死病席卷英格兰。大量农民死于瘟疫，劳动力严重短缺。在这样的情况下，幸存下来的底层劳动者反而获得了更多的议价权。他们不仅可以要求提高工资待遇，也可以选择离开所在的庄园，去寻找更好的机会。

地主和王室急于控制这种局面。1349 年，英国王室颁布《劳工条例》；1351 年，议会又通过《劳工法》。这些法律要求有劳动能力且没有其他生计来源的人按法定条件工作，由政府规定工资上限，并限制劳动者为了更高的工资而自由迁移。拒绝按法定条件劳动或者擅自离开雇主，都可能受到处罚。当然，这并不是为了维护现代意义上的城市治安，而是为了控制劳动力市场。

到了都铎王朝时期，也就是从十六世纪开始，法律逐渐开始区分两类人：一类有劳动能力，却没有正当职业，四处游走或乞讨的人，他们是法律重点整治的对象；另一类则是「值得救济的贫民」，是法律救济的对象。也就是说，在这一时期，法律不再对「无业游民」进行一刀切式的惩罚，而是先给人分类：谁值得救济，谁必须劳动，谁应该处罚。

1662 年，英国议会通过《定居法》，把贫困救济责任与个人的「合法定居地」绑定。如果一个人在某个教区没有合法定居资格，教区又担心他将来成为救济负担，就可以把他遣送回原来的定居地。而定居资格，可以通过出生、婚姻、长期雇佣、学徒等方式确定。虽然这主要是为了解决地方财政责任和人口流动问题，但也从客观上限制了普通平民的迁徙自由。

1824 年，英国颁布《流浪法》。根据这部法律，乞讨、在露天等处住宿且不能作出合理解释等行为，都被纳入了简易刑事程序。流浪法开始接近现代刑事警务的形态，身份评价、街头行为和预防犯罪，开始高度重合。

在英国这套制度的基础上，北美发展出了自己的《流浪法》。1865 年，南北战争结束，南方各州制定了一系列「黑人法典」。在这些法律中，流浪法被赋予了鲜明的种族意义。以密西西比州 1865 年法为典型：成年自由黑人如果没有「合法就业或正当业务」，就可能被认定为流浪者，面临罚款或者强制劳动等处罚。在这一时期的南方各州，《流浪法》成为从奴隶制向其他强制劳动形式过渡的一条法律渠道。

十九世纪末到二十世纪前半叶，美国各地出现了大量新规定。「无可见生活来源」「惯常盗贼」「惯常醉酒者」「游手好闲者」，以及「无法说明目的的人」，这类概念在法典中层出不穷。警方拿不出证据证明具体犯罪时，就经常把人归入这些类别。由此，《流浪法》混合了预备罪、身份罪和违反警察命令等多种功能。处罚范围也从实际发生的危害，扩展到警察眼中的所有「可能发生的危害」。

到二十世纪中叶，这些法律开始成为地方政府排除异己的工具。在不同地方、不同时期，目标并不相同。黑人民权运动者、工会组织者、同性恋者、性工作者、反战青年等，都可能成为《流浪法》的整治对象。

到了 1960 年代，也就是帕帕克里斯托案前夕，《流浪法》的规制对象早已不限于贫困人群。开头被逮捕的四位当事人中，有教师、大学生、退伍军人和稳定就业者。他们的共同处境是：警察可以先判断某人「看起来可疑」，再从宽泛的法律中寻找罪名。

美国 FBI 的统计显示，1968 至 1970 年间，全美国每年约有 10 万宗流浪逮捕，另有约 7 万至 9 万宗以「嫌疑」为名的逮捕。道格拉斯大法官后来把这些数字写进判决，用来说明旧式流浪法和以「嫌疑」为由的逮捕在美国有多么普遍。

模糊法律如何扩大警察权力

杰克逊维尔的《流浪条例》列出了十几类所谓「流浪者」。例如：

  • 「流氓与流浪汉」：这个类别没有行为要件，你无法从客观上判断一个人究竟在什么情况下可以被认定为所谓「流氓」。
  • 「放荡并四处乞讨者」：其中的「放荡」也是一个高度主观性的评价。
  • 「惯常赌博者」和「惯常醉酒者」：条例并不要求证明某一次具体的非法赌博或酗酒行为，只要是「惯常」就可以，但究竟多高的频率才算「惯常」？条例本身也没有规定。
  • 「惯常夜行者」：经常夜间散步本身没有任何危害性，但条例仍然禁止这种行为。
  • 「惯常闲荡者」：它把不工作或者处于闲暇状态，直接当作犯罪。

这些条文会带来实实在在的刑事处罚。当事人被捕时，最高可判 90 天监禁、500 美元罚金，或者两者并处。

最高法院之所以判决这些规定违宪，是因为它们「过于模糊」。判决认为，刑法不能写得过于模糊，让普通人只能猜测它的含义。《流浪条例》中列举的这些流浪者概念，本身就没有可操作的边界。什么叫「惯常」？一周三次，还是一个月两次？什么叫「合法目的」？只有上班、购物才算，散步、看日落又算不算？

更重要的是，模糊的法律不仅让公民无所适从，也让执法者缺少明确标准，进而无限扩大了执法者手中的权力。道格拉斯写道，《流浪条例》撒下一张巨大的网，扩大了「警察的武器库」，却没有给法院提供清楚的罪名和判断标准。一些行为有时固然与犯罪有关，比如一个在街上闲逛的人，完全有可能正在踩点准备抢劫；一个在二手车行附近停车的人，也可能正在寻找作案目标。但这并不代表，国家可以把所有做出这种行为的人先行定罪。立法者可以针对盗窃预备、非法侵入、非法携带武器等行为，规定具体的犯罪构成，但不能像《流浪条例》这样，把「将来可能犯罪」作为对当事人实施处罚的真实依据。

一旦正常的活动受到刑罚威胁，就会产生「寒蝉效应」。模糊规则如果覆盖散步、社交、政治组织等活动，人们为了避免触犯法律，可能会主动收缩自己的自由。道格拉斯特意把漫步、夜行、不从众、异议和个人独立联系起来，还引用了惠特曼、林赛和梭罗等名人。他们在正常人看来都有些「特立独行」，但如果我们据此就认定他们有罪，那就走得太远了。

法律条文在某些特定情况下确实可以保留一定的语言弹性。比如商业监管规则的对象和适用范围相对集中，法院可能容许较多的不确定性。但涉及刑事处罚时，明确性要求更为严格。流浪条例面向普通公众，会直接带来逮捕、监禁、罚金和污名，因此不能使用同样宽泛的文字。

判决也提到，逮捕须满足第四和第十四修正案所要求的相当理由标准。正常情况下，法律先明确规定犯罪，警方再根据具体事实判断是否达到正式逮捕所需的相当理由。而《流浪条例》把这个顺序倒了过来。警方先觉得某人可疑，再要求他解释身份和目的。解释不能让警察满意，「无合法目的」「游荡者」等标签就会成为罪名，并为逮捕制造出表面上的理由。这正是条例因模糊而助长任意执法的表现，也是法院根据第十四修正案宣告其无效的核心理由。

「散步自由」与街头盘查权

有一种说法，说本案确立了所谓的「散步自由」，认为在本案之后，美国人才真正拥有了在街上闲晃的权利。那么到底是不是这么回事呢？

在本案的判决中，最高法院重点审查的是《流浪条例》的明确性，判决本身并没有提到一项名为「散步自由」的基本权利。但是，判决的文本却带有浓厚的实体自由色彩。道格拉斯在判决中表示：「夜行、散步、漫游等，都是现代社会的寻常活动。它们虽然没有逐字写入宪法，却培育了独立、创造的现代精神。」

再看后续判例，「散步自由」也没有成为一项得到最高法院多数支持的独立基本权利。1999 年的「莫拉莱斯案」中，史蒂文斯大法官在仅获四票支持的复数意见中写道：「为无害目的闲逛的自由，属于第十四修正案正当程序所保护的自由。」这部分意见没有获得五票支持；得到多数支持的裁判结果，仍然是条例因过于模糊而无效。所以，帕帕克里斯托案并没有刻意创设某种特定的「散步自由」，它的裁判规则主要聚焦于法律模糊和警察裁量问题。它和「米兰达案」类似，都是在限制基层警察的执法权力。

当然，针对这个判决，在当时也有不少反对的声音。有人站在刑事执法的角度，认为《流浪条例》的废止，会削弱甚至废止警察的「街头盘查权」。但就当时美国的法律体系而言，这种担心并不成立。

就在本案判决的四年前，最高法院已经在「特里诉俄亥俄州案」中确立一种较低强度的警察干预。即使没有达到逮捕所需的相当理由，警察也可以根据具体事实形成合理怀疑，进行短暂的调查性拦截。如果又有合理的理由认为对方携带了武器并具有危险性，警察还可以进行搜身、检查武器。

本案没有推翻特里案的判决结果，没有让警察从此失去盘查权。真正的变化在于，警方不能再用宽泛的流浪罪名，把怀疑直接升级为逮捕和定罪。如果只有怀疑，警方只能采取低强度的干预措施，并用具体事实证明其怀疑的合理性。如果要正式逮捕，警方必须有理由相信当事人涉嫌一项明确的犯罪。这才是本案在刑事程序上的主要意义。

旧流浪法退出之后

案件判决之后，佛罗里达州议会在 1972 年废除了作为这类市级条例范本的旧州流浪法，制定了新的州级「游荡与徘徊法」。根据新法，执法者必须证明当事人的行为在时间、地点或方式上不同于通常的守法者。现场的客观情形还要足以引起对附近人身或财产安全的「即刻担忧」。法律列举了一些可以参考的示例，比如看到警察就跑、拒绝表明身份、试图隐藏自己等等。当然，即使当事人有这些情况，也不能立刻逮捕。除非逃跑等情形阻碍了正常的询问，警察在逮捕前还应给当事人解释的机会。1975 年，佛罗里达州最高法院在「佛罗里达州诉埃克案」中，对这部新法的适用作了进一步解释，要求现场必须存在威胁公共安全的具体情形。仅凭警察的主观怀疑，不能认定犯罪。

当然，这部新法并没有完全消灭选择性执法的空间。新条文仍然使用了「通常不会」「合理警觉」等主观性评价术语。这些术语能否约束基层执法，完全取决于基层警察在现场的主观判断，以及法院在事后的自由裁量。

在联邦层面，最高法院后来的几个案件又为全美范围的流浪法划定了更加具体的界限。

1983 年的「科伦德案」中，加利福尼亚州的一项法律，要求被警察合理怀疑的游荡者提供「可信可靠」的身份证明。可是什么样的证明才算「可信可靠」？法律没有规定，全由警察自行判断。最高法院判决这项法律无效，认为这给了警察过宽的裁量空间。

1999 年的「莫拉莱斯案」中，芝加哥的一项帮派游荡条例规定，警察只要合理相信两名以上聚集者中至少一人是帮派成员，并认为他们在公共场所「没有明显目的」地停留，就可以命令所有人散开。拒不服从的话会受到处罚。最高法院判决这部条例无效，因为它过于模糊，「没有明显目的」这样的文字，很容易让街头的警察自行划定犯罪界线。

帕帕克里斯托案并没有凭一己之力改变整个美国的犯罪构成理论。它的直接影响，是加速旧式流浪法退出历史舞台，并要求这类秩序犯罪采用更明确的行为要件和执法标准。司法系统不能只追问嫌疑人的身份标签，而应把注意力放在具体行为、现场情形和可以证明的危险上。这是本案推动美国刑事司法走向规范化的重要方式。

身份与行为：格兰茨帕斯案

故事讲到这里，很容易留下一个过于乐观的印象：旧式流浪法既然被废除了，警察在街头任意拿人的空间，也就跟着消失了。但事实并非如此。

研究警务史的学者莎拉·徐指出，如果从宪法判例看，1972 年的判决当然是个人自由的胜利；但如果从警务史看，事情就要复杂得多。旧式流浪法退出历史舞台的同时，主动型街面警务、特里式拦停，以及针对轻微秩序违法的执法方式，也在逐渐成形。换句话说，帕帕克里斯托案限制了警察使用裁量的方式，却没有让裁量本身退出街头。

法律史学者里萨·戈卢博夫则进一步追问：旧式流浪法为什么能存在那么久？她指出，这类法律真正关心的，往往不是一个人做了什么，而是他有没有待在应该待的位置。黑人出现在不受欢迎的街区，工人离开自己的雇主，同性恋者公开聚集，年轻人拒绝主流的生活方式，这些都可能被视为「不在其位」。因此，民权运动、劳工运动、同性恋权利运动、反战运动和青年文化对流浪法的挑战，背后其实有一个共同诉求，那就是国家不能预先替每个人规定，他应该以什么身份，出现在什么地方。

把这两种观察放在一起，我们就能看到帕帕克里斯托案更准确的定位。它终结了一种赤裸裸的身份型执法，却没有终结执法者本身的主观判断。法律不再直接把「流浪汉」「惯常夜行者」写成罪名，类似的判断仍然可能转移到露营、公共睡眠、妨害秩序等其他行为当中。

也正因如此，有关流浪法的争议在今天仍在延续。只不过，要讲清楚这种争论，我们需要先区分两条宪法主线。第一条，就是帕帕克里斯托案所代表的「法律模糊性」问题。第二条，是「纯身份犯罪」问题，它依据第八修正案有关「禁止处罚纯身份犯罪」的原则，追问的是：法律能否针对当事人的特定身份，而不问具体的行为，来对他进行处罚？这两条主线虽然经常同时出现在流浪法争议中，法律上的问题却不一样。前者关心的是规则有没有明确边界，后者关心的是国家处罚的究竟是一个人的身份，还是他实施的行为。

2024 年的「格兰茨帕斯市诉约翰逊案」，就把身份与行为的界线重新推到了最高法院面前。格兰茨帕斯是俄勒冈州的一座城市，当地禁止在公共土地上露营，并将使用寝具等行为纳入「露营」的定义。从条文上看，这套规则适用于所有人。无论是无家可归者、旅行中的背包客，还是那些露营抗议的学生，都不能违反这项禁令。可现实中的差别也很明显。背包客和学生通常可以选择离开，无家可归者却未必有室内容身之处。一个人在没有其他选择时，总归还是需要睡觉。那么，处罚他在公共场所睡觉，究竟是在处罚一种行为，还是换了一种方式处罚他的无家可归状态？

最高法院最终以 6:3 作出判决，维护了格兰茨帕斯的条例规定。多数意见认为，这个条例处罚的是在公共设施上露营的行为，而不是「无家可归者」这一身份。既然条文对不同身份的人一体适用，它就不违反第八修正案禁止处罚纯身份犯罪的原则。索托马约尔大法官代表三名异议法官提出了相反意见。她认为，对于没有任何室内避难选项的人来说，睡眠并不是可以放弃的行为。处罚他们在户外睡觉，几乎就是处罚他们无家可归的状态。

这里需要特别注意，格兰茨帕斯案并没有推翻帕帕克里斯托案。格兰茨帕斯案审理的是第八修正案下的纯身份犯罪问题，而不是帕帕克里斯托案所讨论的法律模糊性。多数意见也承认，表面上针对行为的条例，如果在实际执行中专门挑选某一类人，仍然可能引发正当程序和选择性执法等其他宪法问题。只不过，那些问题不在这次判决的审理范围之内。

因此，格兰茨帕斯案划出的边界其实非常有限。国家不能直接宣布「无家可归是一种犯罪」，但可以在一定范围内处罚露宿街头等具体行为。至于行为规则是否足够明确，是否被有选择地执行，又是否借着处罚行为的名义来排斥某一类人，还要放到其他宪法规则下继续审查。

这也让我们能够更准确地理解开篇提到的第 14321 号行政命令。它没有推翻帕帕克里斯托案，也没有恢复旧式流浪罪；它主要通过控制联邦拨款等方式，鼓励地方执行露宿、游荡和公开吸毒禁令，同时扩大部分民事收治措施。旧式流浪法曾经直接给人贴上「流浪者」的身份标签，今天的规则则更多以露宿、游荡等具体行为作为规制对象。可是，1972 年留下的问题并没有因此消失：这些针对行为的规则是否足够明确？它们限制的究竟是可以证明的危险，还是某些不受欢迎的人？

从帕帕克里斯托到孙志刚

讲到这里，中国听众很难不想到另一个名字——孙志刚。

2003 年，27 岁的孙志刚在广州因为没有随身携带身份证件，也没有办理暂住证，被错误地当作收容对象。随后，他在广州市收容救治站内遭到殴打，三天后死亡。事实上，孙志刚有工作，也有住处，与所谓的流浪乞讨人员毫无关系。

有人把这起事件称作「中国版帕帕克里斯托案」。不过，这个类比并不完全准确，两起事件背后的社会结构、法律机制和改革路径，都不能简单对应。但是，两起事件确实留下了一个相似的问题：当一个人没有实施任何具体的伤害行为时，执法者是否能够仅仅因为他「看上去很可疑」，就剥夺他的人身自由？

至于孙志刚之死为什么会推动收容遣送制度走向终结，法学界的审查建议和公共舆论发挥了什么作用，这些问题留到下一期节目专门讨论。

从 1349 年英国为了控制劳动力而制定《劳工条例》，到 1972 年最高法院宣告杰克逊维尔市的《流浪条例》违宪无效，再到今天围绕露宿、游荡和公共秩序的争议，法律的文字一直在变化，但相同的问题却反复出现。这个问题没有一劳永逸的答案。每当法律准备因为你的特定身份而限制你的自由时，我们都应该重新追问一次。

关键人物

  • 吉米·李·史密斯：为黑人政治组织做兼职组织工作，因在市中心等朋友且无身份证件被捕。
  • 米尔顿·亨利：十八岁的高中生，与吉米·史密斯在市中心等朋友时被捕。
  • 威廉·O·道格拉斯：美国最高法院大法官（1939–1975），帕帕克里斯托案法院意见执笔人。

关键案件与概念

  • 帕帕克里斯托诉杰克逊维尔市案：美国最高法院以 7:0 判决杰克逊维尔市流浪条例因法律模糊而违宪。刑法必须让普通人知道什么行为违法，也要为执法者提供明确标准，不能让「谁看起来可疑」成为犯罪构成。
  • 第十四修正案正当程序条款：要求各州和地方政府的刑事法规必须达到最低限度的法律明确性，是本案的法律依据。
  • 法律模糊性原则：本案指出两项缺陷：法律没有给予普通人公平告知，也没有为执法者提供明确标准，容易导致任意逮捕和定罪。正常活动受到刑罚威胁、刑事规范需要更高明确性，进一步加强了法院的结论。
  • 1824 年流浪法：英国近代刑事流浪法的重要节点，系统列举「游手好闲并扰乱秩序者」「流氓与流浪汉」等类别。
  • 黑人法典：美国重建时期南方各州制定的种族性法律，流浪条款在其中承担了从奴隶制向强制劳动形式过渡的功能。
  • 特里诉俄亥俄州案：警察可基于「具体可说明事实」产生的合理怀疑进行短暂的调查性拦停；帕帕克里斯托案未推翻此规则。
  • 科伦德诉劳森案：加利福尼亚州的模糊身份证明要求因赋予警察过宽裁量而违宪，将帕帕克里斯托案「限制警察裁量」的功能表达得最清楚。
  • 芝加哥市诉莫拉莱斯案：最高法院以 6:3 认定芝加哥帮派游荡条例因「没有明显目的」的表述而过于模糊。
  • 格兰茨帕斯市诉约翰逊案：最高法院以 6:3 认定一般公共露营禁令规制的是行为而非「无家可归者」身份，不违反第八修正案。
  • 第 14321 号行政命令《终结美国街头的犯罪与失序》：要求有关联邦部门评估，是否优先支持执行露营、游荡和公开吸毒禁令的州与城市，同时推动扩大部分民事收治措施。命令要求各部门在现行法律范围内实施。

关联节目

]]>议正言辞 13｜中国宪法「第一案」：齐玉苓被偷走的受教育权https://masonhu.org/post/blog20260805/Wed, 05 Aug 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260805/1998 年末，齐玉苓发现同学陈晓琪早在八年前冒用她的身份和录取通知书入读中专。本期从这段被偷走的人生出发，梳理最高法院如何以法释〔2001〕25 号批复将宪法受教育权引入民事纠纷，以及批复七年后被废止所留下的宪法司法化争议。
议正言辞 13｜中国宪法「第一案」：齐玉苓被偷走的受教育权

1998 年年末，山东滕州，一位名叫齐玉苓的二十多岁女生遇到了一件怪事。一名她从来不认识的银行职员突然前来向她道喜。这让她感到莫名其妙。经过追问，她才发现，这家银行里竟然还有另一个名字和她一模一样，也叫「齐玉苓」的人。

齐玉苓随后在银行看到了那个「齐玉苓」的照片。照片上的人，是她初中同级的同学陈晓琪。八年前，她们都在滕州八中读书。八年后，陈晓琪顶着齐玉苓的名字，在银行上着班。

陈晓琪的父亲、当时的村党支部书记陈克政，托人来传话，愿意出五千块钱，把这件事情私下了结。但齐玉苓没有答应。之后，陈克政伙同社会人员，对齐玉苓一家进行恐吓骚扰。齐玉苓后来在接受媒体采访时说，她感到自己的人生被「偷走」了。

齐玉苓最终选择了起诉。1999 年 1 月，她向山东省枣庄市中级法院递交了诉状。这起案件，把一个隐蔽了将近十年的冒名顶替事件，第一次摆到了法庭面前。而谁也没想到的是，它后来会一路走到最高人民法院，成为「中国宪法司法化第一案」。

在第 8 期节目中，我们聊了美国司法审查制度的诞生，也就是马伯里诉麦迪逊案。美国最高法院在一次巧妙的判决中，为自己争取到了解释宪法的权利。那期节目播出后，有朋友在私下问我：中国的最高法院能不能解释宪法？中国有没有自己的「马伯里诉麦迪逊案」？

这个问题问得很好。今天这期节目，我们要聊的齐玉苓案，就常常被拿来和美国的司法审查制度对比——有人说它是中国法院援引宪法保护公民基本权利的「第一案」，也有人说它不过是一次被过度解读的个案批复。七年之后，批复被废止，一切又回到了原点。

但事情真的那么简单吗？一份只有一句话的最高院批复，为什么会在法学界引发长达数年的争论？为什么在七年之后，它又会被悄然废止？在这份批复的背后，中国司法系统对于「宪法能否直接用于个案判决」的问题，究竟走过了一段怎样的探索道路？

被偷走的八年

让我们回到一切开始的地方、整个案件的起点，1990 年春天。

那一年，山东省组织全省中专统考。17 岁的齐玉苓，在滕州第八中学读初中。她通过了预选考试，参加了统考，最终成绩是 441 分，超过了当年济宁商业学校的录取线。济宁商业学校是一所中专，财会专业。在那个年代，一个农村女孩考上中专，意味着她可以转到城市户口，毕业分配工作，几乎是改变命运的唯一出路。

但齐玉苓始终没有收到录取通知书。

陈晓琪是齐玉苓在滕州八中的同级同学。她在预选考试中落榜，没有取得参加统考的资格。但在陈晓琪的父亲陈克政的策划下，在相关学校和当地教委人员的配合下，济宁商校发给齐玉苓的录取通知书，最终落到了陈晓琪手里。

注意，这并不是简单的「拿了别人的通知书」。为了让陈晓琪能够以齐玉苓的身份入学，他们还伪造了档案材料、体检表和身份信息，并在入学审查、档案转递等多个环节为冒名顶替提供了便利。

就这样，1990 年秋天，陈晓琪顶着「齐玉苓」的名字走进了济宁商业学校，1993 年顺利毕业。毕业后，她又以齐玉苓的身份在一家银行找到了工作。

而真正的齐玉苓呢？学校没有将她的统考成绩和委培分数线告知本人，她也始终没有收到录取通知书，一直以为自己落榜了。此后，她做过农活，也曾复读。1993 年，她缴纳六千元城市增容费，转为城市户口，又进入劳动技校学习；1996 年，她被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，但不久后被分流下岗，只能靠卖早点和快餐维持生活。

这里我们要说一个背景。1990 年代，中国的招生管理主要依靠纸质档案和人工审核，没有全国联网的学籍系统，也没有电子化的身份验证。一个考生的录取通知书被截走，档案被涂改，身份被冒用，在当时的技术条件下，确实不容易被发现。尤其是对于齐玉苓这样的农村学生，她对政策信息掌握很少，也不知道该去哪里查证或申诉。

而陈克政作为村党支部书记，在这个链条中起到了关键作用——他掌握更多信息，也能够联系学校和当地教委人员。一个基层干部，利用体制内的信息不对称和权力关系，亲手制造了这场冒名事件。

这就产生了一个问题：一个普通人，如果连自己的受教育机会被别人偷走了都不知道，那法律该怎么保护她？1998 年末的那次银行遭遇，是齐玉苓人生的另一个转折点。她发现了真相，拒绝私了，选择起诉。

从姓名权到受教育权

1999 年 1 月，齐玉苓向枣庄市中级法院递交诉状。同年 5 月 31 日，枣庄市中院作出一审判决。法院认定：被告通过造假行为让陈晓琪冒用齐玉苓的身份入学，侵害了齐玉苓的姓名权。但法院同时认为，齐玉苓关于「受教育权被侵害」的主张证据不足。法院的判决书是这样写的：齐玉苓主张的受教育权「属于公民一般人格权范畴」，但「证据表明齐玉苓已实际放弃了上委培的机会」。换句话说，一审法院认为，齐玉苓没有继续联系委培单位、缴纳相关费用，因此不能证明她的受教育权受到侵害。

但问题来了——山东高院后来查明，没有证据证明滕州八中曾把统考成绩和委培分数线告知齐玉苓。她本人虽然在考试前填报过委培志愿，却不知道自己已经被录取。她连录取结果都不知道，又该如何联系委培单位、缴纳费用？

一审最终判决：陈晓琪停止侵害齐玉苓的姓名权；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中和滕州教委向齐玉苓赔礼道歉，并赔偿精神损失费三万五千元。至于齐玉苓提出的其他经济损失和精神损害赔偿，没有得到支持。

齐玉苓不服。她提起了上诉，案件进入山东省高级法院。

这里有一个重要的程序节点。山东高院在审理这起上诉案时，遇到了一个他们在现行法律中找不到答案的问题：陈晓琪等人侵害的，仅仅是姓名权吗？还是说，通过侵害姓名权这个手段，他们实际上侵害了一项性质上更为根本的权利——也就是宪法规定的受教育权？如果是后者，这种以侵犯姓名权为手段、实质上侵犯宪法权利的行为，是否应该承担民事责任？

请注意——这不是一个咬文嚼字的学术问题。这是一个非常实际的司法难题。因为当时的民法体系里，姓名权侵权有现成的条文可以适用，民法通则第九十九条明确规定了公民享有姓名权，禁止他人冒用。但「受教育权」呢？民法通则里没有这一条。

受教育权是写在宪法里的。中国宪法第四十六条规定：「中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。」但宪法的这些权利条款能不能在民事案件中被法官直接援引？这个问题在中国司法实践中一直没有明确的答案。

山东高院不敢自己决定。他们依据《人民法院组织法》的规定，向最高人民法院发出了请示。请示的核心问题，用一句话概括就是：以侵犯姓名权的手段，侵犯了宪法保护的公民受教育权，是否应当承担民事责任？

一句话的司法解释

这个请示到了最高院之后，等了将近两年。2001 年 6 月，最高法院审判委员会通过了一份批复。7 月 24 日正式公布，8 月 13 日正式施行。批复编号是法释〔2001〕25 号。

这份批复的全文只有一句话：

陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

但就是这一句话，在中国法学界和司法界激起了长达数年的争论。

为什么这一句话这么重要？因为它做了三件事。

第一，它在正式的司法解释中，明确使用了「依据宪法规定所享有的基本权利」这一表述，并据此认定民事侵权责任。这在最高法院的司法解释中具有突破性。

第二，它认定，侵犯宪法权利的行为，可以触发民事责任。也就是说，宪法权利在具体民事纠纷中，不是完全无法主张的——至少在这个个案中，最高院认为可以主张。

第三，它给出了一个法律定性的框架：表面上看是姓名权侵权，但实质上是侵害了更为根本的受教育权。这个「从形式到实质」的分析思路，为下级法院处理类似案件提供了一种参照。

但这里要做一个重要澄清。这份批复并没有赋予普通法院审查法律是否违宪的权力。批复只是说，「侵犯了宪法规定的受教育权，应当承担民事责任」——它没有宣告任何法律条文无效。它是在民事侵权的框架下来处理这个问题的，并不是在进行「违宪审查」。

这一点非常重要。因为在此后的很多媒体报道和学者的讨论中，这个案子经常被简单地概括为「中国法院首次引用宪法判案」或者「中国宪法司法化的开端」。这些说法有一定的道理，但如果不仔细区分「引用宪法说理」和「行使违宪审查权」这两个完全不同的概念，就很容易产生误解。

最高法院在批复中认定，陈晓琪等人冒名顶替上学的行为，侵犯了齐玉苓的受教育权，而这个权利来源是宪法第四十六条。它没有审查任何法律法规是否违宪，也没有作出一项正式、抽象的宪法解释。但在个案中确认宪法基本权利能够产生民事责任效果，是否已经构成了实质上的宪法解释和适用，恰恰是后来争议的核心。

有学者将这种模式称为宪法的「间接适用」：宪法提供价值指引和权利基础，最终仍通过民事侵权责任实现救济。也有学者认为，山东高院把宪法第四十六条直接列入裁判依据，这已经超出了单纯的价值指引。换句话说，齐玉苓案到底是直接适用宪法，还是以民法为通道间接保护宪法权利，本身并没有一个毫无争议的答案。

终审判决与迟来的赔偿

最高院批复以后，山东高院于 2001 年 8 月 23 日作出终审判决。这份判决在很多方面改变了一审结果。山东高院认为，陈晓琪等人的行为「从形式上表现为侵犯姓名权，但其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的受教育的基本权利」。判决援引了宪法第四十六条、教育法、民法通则、最高法院批复以及民事诉讼法等规范，对一审判决作出部分撤销和改判。

最终判决的赔偿包括三部分。第一部分是直接经济损失七千元，包括复读、农转非城市增容费以及诉讼支出等。第二部分是间接经济损失四万一千零四十五元，计算依据是陈晓琪从 1993 年到 2001 年以齐玉苓名义领取的工资，扣除必要生活费用。第三部分是精神损害赔偿五万元，按照当时山东高院规定的最高标准计算。三项合计九万八千零四十五元；济宁商校、滕州八中和当地教委对相关赔偿承担连带责任。

从一审的三万五千元，到终审的十万元，从「原告放弃了受教育权」到「原告的宪法权利被侵害」，齐玉苓在某种程度上赢了这场官司。但我们要客观地说，即便是十万元，对于被偷走的八年人生来说，也很难说是一种对等的补偿。

同时，这个判决也暴露出招生管理中的系统性漏洞。济宁商校未能阻止冒名者入学，滕州八中和当地教委在通知书转交、档案审查和后续材料处理等环节存在过错。放在一起看，这是当地教育体系中的多个环节同时失守。

这个案子的曝光也引发了媒体的高度关注。在互联网尚未普及的年代，报纸和电视的报道让「冒名顶替上学」成为重要的公共议题。多年以后，许多类似的案件又不断提醒人们，齐玉苓案并不是一个完全孤立的个案。

但故事远没有结束——或者说，对齐玉苓来说，这个案子结案了，但对中国的法治来说，围绕这份最高法院批复的争论，才刚刚开始。

三种宪法适用观点

第一种观点，我称之为「宪法司法化突破论」。这种观点认为，齐玉苓案开创了中国法院引用宪法条文保护公民基本权利的「先河」。时任最高法民一庭庭长黄松有就曾撰文指出，此案「创造了宪法司法化的先例」。媒体也迅速跟进，给这个案子贴上了「中国宪法司法化第一案」的标签。

这种观点认为，宪法作为国家最高法律，不应该只是一纸宣言。如果在公民的宪法权利被侵害时，法院连提都不能提，那宪法的意义在哪里？从这个角度看，齐玉苓案的批复是一个积极的信号——它至少证明了，在具体案件中，法院可以也应当关注宪法对公民权利的保护。

但这种观点也有它的局限性。它可能过分夸大了个案的意义。一份针对具体案件的批复，和建立一个常态化的宪法适用机制，是两回事。把齐玉苓案说成「宪法司法化的开端」，容易让人产生一种误解，认为中国法院也可以像美国那样，拥有司法审查权。但实际上，正如我前面所说的，最高院的批复完全没有这层意思。

第二种观点，我称之为「民法足够论」。它认为，齐玉苓所受的损失，本质上属于民事侵权的范畴，根本不需要宪法介入。有法学专家就指出，这个事件明显构成姓名权侵权，甚至可能涉及刑事犯罪，但如何赔偿损失，仍然应该在民事和刑事法律的框架内解决。

这种观点是基于务实的立场，认为《民法通则》关于姓名权和侵权责任的规定，乃至后来的民法典，已经可以用来处理冒名侵权。你不需要去争论「宪法司法化」这种宏大而棘手的问题，直接在现有的部门法里寻找请求权基础即可。

但这种观点的局限也很明显：它忽略了本案中原告所主张权利本身的宪法属性。齐玉苓失去的不只是一个名字，她失去的是教育，这是一个被宪法明文保障的基本权利。在当时的法律框架下，民法对「受教育权」的保护确实存在空白，宪法条款的引入，恰恰是为了填补这个空白。

第三种观点，我称之为「权力越界论」。这种观点认为，最高法院直接引用宪法，可能会和全国人大常委会的宪法解释权发生冲突。按照宪法第六十七条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和监督宪法实施。如果各级法院都可以在判决中直接引用和解释宪法，那这个制度安排就被打乱了。

这个观点有它的道理，但反过来想，如果完全禁止司法机关在个案中考虑宪法条文，那就会出现一个问题：当一个公民的宪法权利受到侵害，而部门法又恰好没有覆盖这种权利时，他该去哪里寻求救济？这是一个真实存在的困境。

基本权利的横向效力

除了上述三种观点以外，还有一个更深层次的问题，也就是宪法基本权利对私人主体的约束力问题。这就是法理学中，有关基本权利的「第三人效力」或者「横向效力」问题。

传统宪法理论认为，基本权利主要用来约束国家——国家不能任意侵犯公民的言论自由和受教育权，这是一种个人和国家之间的「纵向关系」。但私人主体之间呢？陈晓琪和齐玉苓都是普通人，她们之间存在私人侵权关系。宪法权利能不能对这种私人关系产生影响？如果能，它产生效力的方式是什么——是直接适用，还是通过民法条款间接实现？

在德国法律中，有所谓的基本权利「第三人效力」理论，基本权利可以通过民法的一般条款，对私人关系产生间接影响。美国虽然有司法审查制度，但受到「国家行为」原则限制，宪法权利通常也不直接约束纯粹的私人行为。不同制度对于基本权利如何进入私人关系，各有自己的路径，不能简单移植。

在齐玉苓案中，最高法院批复的核心思路可以理解为这样一种模式：法院引用了宪法条文，但最终落实到终审判决中的，仍然是民事赔偿责任。也就是说，宪法并没有直接调整私人主体之间的侵权关系，而是提供了一种原则上的间接指引；对私人关系进行直接调整的，仍然是民法条款。这在某种程度上有点类似于德国的「第三人效力」理论。但这种说法也只能在理论上部分成立，毕竟最高院的批复原文中并没有明确阐述这层逻辑，而且就连批复本身，也在生效的七年后被废止了。

七年后，批复被废止

2008 年 12 月，最高法院审判委员会通过了一项决定——废止了齐玉苓案的法释〔2001〕25 号批复。也就是说，在仅仅七年之后，这个「宪法司法化的开端」，就这样结束了。官方列出的理由只有短短几个字：「已停止适用。」

这个废止在法学界再次引起广泛讨论。由于最高法院没有给出实质性说明，人们只能从制度背景中寻找答案。有学者认为，最高法院无权作出正式的宪法解释，因此需要停止这种做法；也有学者认为，随着民事立法逐渐完善，这份针对个案的批复已经缺乏继续适用的必要。哪一种解释更加接近真相，我们没有权威答案。

批复被废止，并不影响齐玉苓案终审判决本身的效力；但此后发生类似案件，法院不能再把这份批复作为裁判依据。2016 年最高法院发布的民事裁判文书制作规范又进一步明确：宪法不能直接作为民事裁判依据，但宪法体现的原则和精神，可以在说理部分予以阐述。也就是说，宪法条文不能直接作为裁判依据，但可以间接作为说理的依据。

这次废止，反映出一个更深的制度张力。一方面，宪法作为国家的根本大法，规定了公民的基本权利，这些权利不能只停留在纸面上，它们需要某种司法化的路径来落到实处。另一方面，中国的宪法实施依靠的是人民代表大会制度——备案审查、合宪性审查、法律解释，这些都是由人大系统主导。法院在这个过程中能扮演的角色，从一开始就是有限的。

齐玉苓案的批复，是在这个有限空间里的一次尝试。它试图在不建立司法审查制度的前提下，找到一条让宪法权利进入民事司法的通道。批复被废止，至少说明，这条路径没有获得持续的制度支持。

如果案件发生在今天

那么，二十多年过去了，如果齐玉苓案发生在今天，法律会怎么处理？

虽然 2001 年的批复被废止了，但此后中国的法律体系在很多方面作了完善，进而从多个维度回应了齐玉苓案所暴露出的问题。

首先是民法层面。《民法典》于 2021 年施行。其中「人格权编」对姓名权等人格权作出了系统性规定，明确禁止干涉、盗用、假冒他人姓名；「侵权责任编」则规定了侵害民事权益应当承担的责任。今天的受害人可以直接依据民法典主张姓名权侵权、停止侵害、赔礼道歉和损害赔偿。不过，对于被冒用的教育机会、就业机会究竟如何折算，因果关系如何证明，现行民法仍然没有一个简单统一的处理规则。

其次是刑法层面。2021 年施行的《刑法修正案（十一）》新增了「冒名顶替罪」，也就是刑法第二百八十条之二。这条规定的是：

盗用、冒用他人身份，顶替他人取得高等学历教育入学资格、公务员录用资格，或者就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

这条新罪的出现，很大程度上是因为 2018 年到 2020 年间，多起高考冒名顶替事件被媒体集中曝光——比如山东的苟晶案等。这些案件引发了社会的强烈反应。2020 年 7 月，一批律师向全国人大常委会提交建议书，明确指出「顶替他人上大学，实际上是以侵犯姓名权的手段，侵犯宪法保护的受教育权」。有意思的是，这个表述就直接引用了 2001 年最高院批复中的措辞。也就是说，齐玉苓案的思路，在二十年后的立法讨论中仍然在发挥作用。

但需要注意的是，现行刑法中的冒名顶替罪，针对的是「高等学历教育入学资格」。齐玉苓案发生在中专录取层面，如果同样的行为发生在今天，原则上不能直接适用这一罪名；至于是否同时触犯伪造、变造国家机关证件等其他罪名，还要结合具体情况判断，不能一概而论。

最后，是教育法和行政管理层面的改进。2021 年修订的《教育法》第七十七条，专门规定了盗用、冒用他人身份、顶替他人取得入学资格的法律责任。它使用的是一般性的「入学资格」，并不限于高等教育，因此能够覆盖中专等教育阶段。与此同时，各级学籍信息系统和身份核验机制逐步建立，从技术层面提高了冒名顶替的难度。受害学生还可以要求教育行政部门调查处理；如果对行政机关作出的处理不服，或者行政机关未依法履行职责，在符合法定条件时，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

所以，如果齐玉苓案在今天重演，受害人可以依据民法典起诉冒名者侵害姓名权，主张停止侵害、赔礼道歉和损害赔偿；可以向公安机关报案，由侦查机关判断是否涉嫌犯罪；也可以要求教育主管部门调查处理，并针对具体行政行为或者不履行法定职责的情形，依法申请行政复议或者提起行政诉讼。部门法提供的救济路径确实比 2001 年更加丰富，但这并不意味着，所有的损失都能轻易得到充分补偿。

但这里有一个更深层的问题值得追问：部门法的完善，是不是就能完全替代对宪法权利的保护？或者说，当部门法足够细致的时候，我们是不是就不再需要推进所谓的「宪法司法化」了？

我个人认为，不完全是这样。

部门法的完善解决的是「有法可依」的问题——你的权利被侵害，有具体的条文可以帮你维权。但宪法权利的意义不止于此。宪法权利是一种更加根本的、超越具体法律的制度承诺——它告诉国家的每一个人：受教育权不是某一部普通法律临时赋予的权利，而是宪法确认并保障的公民基本权利。这种承诺，恰恰是部门法本身所依赖的价值基础。

齐玉苓案之所以在当下仍然值得讨论，不仅仅是因为它是所谓的「第一案」，更因为它触及了一个至今仍未解决的核心追问：宪法规定的权利，在私人主体之间的纠纷中，到底应该以什么样的方式被保护和实现？

这个问题到现在仍然没有标准答案。不同的人会有不同的立场。齐玉苓案的批复是一扇曾经短暂打开过的门。现在，这条路径虽然已经关闭，但问题并不会就此消失。

回到齐玉苓这个人

最后，我们回到齐玉苓这个人。

案子终审之后，齐玉苓获得了九万八千多元的赔偿。在 2001 年，这算是一笔不小的数目，但和失去的教育机会，以及被改变的人生轨迹相比，金钱显然无法让一切复原。2013 年，媒体在讨论其他冒名顶替案件时，再次回顾了她那段「被偷走的人生」。此后，关于齐玉苓个人生活的公开报道已经很少。她和那个争论不休的「宪法第一案」之间，逐渐有了遥远的距离。

至于陈晓琪、陈克政以及相关责任人员后来的人生，现有公开资料也没有提供完整、可靠的后续记录。

这个案子最后留下的，不仅仅是一份被废止的司法解释，也不仅仅是法学教科书上的一段论述。它真正留给我们的，是一个具体的、普通人的人生——一段被改写了的、无法复原的，却也因此引发公众对制度反思的人生。

齐玉苓案发生已经超过三十年。这个案子像一面镜子，照出了中国司法的一次前进和转身。对我们来说，法律从来不是在真空中运行的。它被人制定出来，也最终服务于人。它在不同的价值之间，被反复争夺、修补和重写。齐玉苓案只是这条漫漫长路上的一个节点——但也许正是这些节点的累积，才让我们距离「正义」又近了一步。

关键人物

  • 齐玉苓（原名齐玉玲）——山东滕州农村女性。1990 年初中毕业后，被同校同学冒名顶替入读中专，其姓名和身份被持续冒用八年。1999 年提起诉讼，2001 年经山东高院终审获赔九万八千余元。其案件触发最高人民法院就宪法受教育权作出批复，被学界和媒体称为「中国宪法司法化第一案」。
  • 陈晓琪（曾用名陈恒燕）——齐玉苓在滕州八中的同级同学。1990 年预选落榜后，在其父陈克政及相关人员运作下，冒领齐玉苓的录取通知书，以齐玉苓身份入读济宁商校并毕业就业。
  • 陈克政——陈晓琪之父，时任村党支部书记。在陈晓琪冒名入学过程中发挥关键作用。据媒体报道，齐玉苓发现真相后，陈克政曾提出以 5000 元私了，齐家此后又受到暴力骚扰。
  • 黄松有——时任最高人民法院民一庭庭长。齐玉苓案批复公布后撰文称其「开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河」，是「宪法司法化突破论」的代表人物。

关键概念与法律文件

  • 宪法第四十六条——「中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。」齐玉苓案中，最高院批复确认了齐玉苓依据宪法规定享有受教育权，山东高院终审判决则明确援引了本条。
  • 法释〔2001〕25 号批复——最高人民法院于 2001 年 6 月 28 日通过的司法解释。核心答复仅一句话，认定陈晓琪等「以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任」。2008 年 12 月被废止，理由为「已停止适用」。
  • 宪法司法化——通常指宪法规范通过司法程序得到适用，或者宪法权利通过司法裁判获得救济。齐玉苓案批复被部分学者视为中国宪法司法化的「先河」，但该批复并未赋予法院违宪审查权；它究竟属于宪法的直接适用还是间接适用，学界存在争议。
  • 违宪审查权——审查法律规范或者公权力行为是否符合宪法，并对违宪者作出相应处理的权力。中国的宪法解释权属于全国人大常委会，宪法监督主要由全国人大及其常委会负责，普通法院不享有类似美国法院的违宪审查权。齐玉苓案批复并未创设此项权力。
  • 宪法基本权利的横向效力（第三人效力）——宪法基本权利对私人主体之间关系的约束力问题。齐玉苓案的核心追问之一是：宪法规定的受教育权能否在私人侵权（陈晓琪对齐玉苓）中产生法律效力。
  • 民法通则第九十九条（1986 年）——「公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。」齐玉苓案一审法院据此认定姓名权侵权。
  • 民法典第一千零一十二条、第一千零一十四条——前者规定自然人享有姓名权，后者明确禁止以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权。《民法典》于 2020 年通过，自 2021 年 1 月 1 日起施行。
  • 刑法第二百八十条之二（冒名顶替罪）——《刑法修正案（十一）》新增，将「盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇」入罪，最高刑三年。该罪仅就教育领域而言限于高等学历教育，不能直接覆盖齐玉苓案中的中专录取情形。
  • 教育法第七十七条——对盗用、冒用他人身份，顶替他人取得入学资格的行为规定了撤销入学资格、撤销证书、处分和追究法律责任等后果。该条并未将「入学资格」限定为高等教育。
  • 2008 年司法解释清理——最高人民法院以法释〔2008〕15 号决定废止 27 件司法解释，法释〔2001〕25 号在列。官方废止理由仅记为「已停止适用」，未给出实质性说明。宪法解释权限和部门法逐渐完善，都是学界讨论的可能原因。
  • 裁判文书引用规则——法释〔2001〕25 号废止后，不得再被作为裁判依据。2016 年《人民法院民事裁判文书制作规范》进一步明确，宪法不得直接作为民事裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分阐述。

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]]>议正言辞 12｜焚烧国旗是否有罪？美国宪法第一修正案的司法博弈https://masonhu.org/post/blog20260728/Tue, 28 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260728/1984 年，共和党全国代表大会期间，抗议者格雷戈里·约翰逊当众焚烧美国国旗并被判刑。本期从德克萨斯诉约翰逊案出发，拆解焚旗为何构成受第一修正案保护的象征性言论，以及政府能否只因一种政治表达冒犯公众便动用刑罚。
议正言辞 12｜焚烧国旗是否有罪？美国宪法第一修正案的司法博弈

1984 年 8 月 22 日，美国德州达拉斯市，正在召开共和党的全国代表大会。在会上，里根总统即将获得党内提名，竞选连任。与此同时，一百多名抗议者正在会场外举行示威，反对里根政府以及当地一些大企业的政策。游行途中，有人躺倒在地，模拟核战争之后的惨状；也有人在墙上写标语、推倒花盆。

在这群抗议者中，有一个年轻人，名叫格雷戈里·约翰逊。他从同伴手中接过一面美国国旗。当队伍来到市政厅前，约翰逊展开这面国旗，浇上煤油，然后点燃。

火焰蹿起来的时候，示威者们一起喊了一句口号：「美国啊，红白蓝国旗，我们向你吐口水。」现场没有任何人员因此受伤，但后来有几名证人在法庭上表示，他们对焚烧国旗的行为「深感冒犯」。示威结束以后，一位目击者默默地捡起被焚烧的国旗残骸，带回自家后院埋葬。

后来，德克萨斯州以约翰逊违反州刑法第 42.09 条为由，指控他犯下「亵渎受崇敬物体罪」。约翰逊被判处一年监禁，并处罚金两千美元。

这个案子后来一路打到美国最高法院，成为美国宪法历史上最具争议性的判例之一。这就是「德克萨斯诉约翰逊案」。

从 1989 年至今，37 年过去了，有关本案的争议还没有平息。左右两派反复拉扯，国会和最高法院都牵涉其中；直到 2025 年，特朗普还在签署行政命令，试图从侧面绕过本案的判决。

焚旗是一种「言论」吗

案件的核心问题非常简单，但回答起来却极其困难：如果一个人用焚烧国旗的方式来表达政治观点，政府能不能因为他伤害了公众感情，就把他送进监狱？

这个问题涉及美国宪法第一修正案。它的原文是：

国会不得制定关于下列事项的法律：

  1. 确立国教或禁止信教自由；
  2. 剥夺言论自由或出版自由；
  3. 剥夺人民和平集会和向政府请愿、伸冤的权利。

那么，「焚烧国旗」的行为是否属于条文所说的「言论自由」范畴，就是一切争论的原点。

在 1984 年达拉斯街头的这场示威活动中，约翰逊除了焚烧国旗以外，并没有其他毁坏财物或者破坏秩序的行为。虽然在场的其他人有喷涂墙壁、推翻花盆的行为，但最终只有他一个人受到刑事指控，而且唯一的罪名就是「亵渎受崇敬物体」。这个细节很重要：州政府没有以「扰乱治安」或者「纵火」的罪名起诉约翰逊。本案唯一的焦点问题，就是焚烧国旗这个行为本身的性质。

德州政府给约翰逊定罪的依据，是德州刑法第 42.09 条第（a）（3）款：

任何人故意或明知地亵渎州旗或国旗的，构成犯罪。

第（b）款进一步解释：

所谓「亵渎」，是指污损、破坏或者以其他方式在物理上虐待该物体，而行为人明知这种行为会严重冒犯一个或多个可能观察到或者发现该行为的人。

这条法律有一个非常特殊的要件，就是「明知会严重冒犯」。单纯损坏国旗并不当然构成这个罪；州政府还必须证明，行为人明知自己的做法会严重冒犯可能看到或者发现这一行为的人。

换句话说，这部法律针对的不是行为造成的物理后果，而是行为所传达的信息引起的观众反应：你表达了对国旗的不敬，观众感到被冒犯，所以你犯罪了。从本质上讲，这条法律是一种基于内容的审查，它惩罚的是「因焚烧而传递的冒犯信息」。

德州法院的两次判断

根据这条法律，初审法庭判决约翰逊有罪。约翰逊不服，向德州第五区上诉法院提起上诉。1986 年，上诉法院维持原判。法院承认约翰逊的焚旗行为具有政治表达的意图，但认为德州政府所维护的国旗象征意义，比约翰逊的表达权利更加重要。换句话说，法官认为，国旗的特殊地位足以让政府对这种表达作出限制。

约翰逊继续上诉。1988 年，案子来到了德州刑事上诉法院。这是德州的最高刑事法院。这一次，结果翻转了。

法院认定，约翰逊焚烧国旗的行为属于宪法第一修正案保护的言论自由范围。法院引用了最高法院在 1943 年判决的「巴内特案」。二战期间，西弗吉尼亚州规定，所有公立学校的学生必须向国旗敬礼并宣誓效忠。耶和华见证人教派的信徒拒绝这样做，因为这个教派认为，向国旗敬礼等同于崇拜偶像，违反他们的宗教信仰。他们因此被学校开除，家长甚至面临刑事起诉。

这个案子打到最高法院，大法官们以 6:3 作出了一个里程碑式的判决。判决书里有一句话后来被反复引用，成为美国言论自由法理学的基石：

如果宪法的星空中有一颗不变的星辰，那就是：任何官员，无论高低，都不得规定公民在政治、民族、宗教或其他观念上的正统性，也不得强迫公民通过言辞或行动来表明其信仰。

换句话说，政府不能强迫公民表达爱国。爱国必须出于自愿；用强制手段制造出来的「忠诚」，并不是真正的忠诚。

德州刑事上诉法院正是以巴内特案的判决为基础。法院认为，德州刑法禁止「亵渎受崇敬物体」，实质上是在规定「对国旗的正确态度」——你只能以尊敬的方式对待国旗，不能以不敬的方式对待国旗。这就是在强迫公民尊敬国旗，是在为国旗这个象征指定唯一的正确信仰。

法院还指出，本案中没有任何实际暴力或骚乱发生。没有人受伤，也没有人受到人身伤害的威胁。「严重冒犯」不等于「煽动暴力」。德州已经有治安法来处理真正的暴力威胁，不需要通过惩罚「冒犯性言论」来维持秩序。1988 年，德州刑事上诉法院推翻了约翰逊的定罪。

最高法院的三步论证

德州政府不服，向最高法院申请复审。1988 年底，最高法院受理了本案。1989 年 6 月 21 日，九位大法官以 5:4 的比例，维持了德州刑事上诉法院撤销约翰逊定罪的判决。

5:4，又是一个高度分歧的判决。

有意思的是，在本案中，原本被视为保守派的两名大法官——斯卡利亚和肯尼迪——都是里根总统提名的，却罕见地没有站在维护国家尊严的这一边，而是支持了本案的多数意见，保护约翰逊的言论自由。这是为什么？

多数意见由布伦南大法官执笔。他的核心逻辑非常清晰，可以拆解成三步。

第一步：约翰逊焚烧国旗的行为是否属于「言论」的范畴？

这里说的言论，并不仅仅是用嘴巴说话。宪法第一修正案保护的「言论自由」，不是「说话」这个单一动作，而是所有的表达行为。

最高法院在 1974 年的「斯彭诉华盛顿案」中，针对「言论」概念的范围，提出了一个重要判断方法：第一，行为人是否意图传递某种特定信息？第二，在当时的语境下，观众是否能理解这个信息？如果你用某种行为来传递一个特定的信息，而这个信息是观众能够理解的，那么这个行为就构成「象征性言论」，受到第一修正案的保护。

约翰逊是在共和党全国代表大会期间，在一场反对里根政府的示威中，当众焚烧国旗，这一行为具有明显的政治表达性质。它是在借助行为传递信息。

第二步：德州刑法想要惩罚的具体对象是什么？

法院认定，它惩罚的是表达的内容。因为这条法律的关键要件——「明知会严重冒犯他人」——锁定的不是行为本身的物理危险，而是行为所传达的信息引起的观众反应。同样是焚烧国旗，如果是为了处理废旧物品，那就是合法的；而如果是为了表达反对意见，那就是犯罪。法律真正区分的，是两种行为传递出的不同态度。

说白了，这部法律不是在保护国旗的物理完整性。它是在保护国旗的「符号尊严」。而法院认为，第一修正案恰恰禁止这种规定。政府不能因为一种表达冒犯到他人，就对它进行惩罚。

第三步：国旗的象征意义是否足以压倒公民的言论自由？

法院认为，政府不能仅仅因为一种表达可能激怒旁观者，就把表达者关起来；否则，最愤怒的观众反而取得了一种事实上的「否决权」——只要表现得足够愤怒，就能迫使政府压制自己不喜欢的观点。对此，布伦南写道：

保护国旗的特殊地位，不在于惩罚那些持不同看法的人，而在于说服他们认识错误。如果存在不好的思想，对付它的办法不是强制沉默，而是允许更多的言论。

布伦南更进一步表示，我们不能通过惩罚的方式来「神圣化」国旗，因为这样做只能削弱国旗所代表的自由价值。国旗之所以值得尊敬，恰恰是因为，它所代表的国家允许你焚烧这面国旗。如果这个国家因为人民焚烧国旗就把他关进监狱，那么国旗所象征的价值本身，就已经遭到了背叛。

这是一个非常有力的论证，但也非常难以让人接受。

这一点，肯尼迪大法官最清楚。他单独写了一份协同意见。虽然他对判决结果投了赞成票，但他仍然选择向公众解释，为什么他本人在情感上痛恨焚烧国旗的行为，却还要选择保护这种行为。肯尼迪写道：

有时我们必须作出自己并不喜欢的决定。我们这样做，是因为这些决定是正确的——依照我们对宪法和法律的理解，我们只能得出这一结论。

他承认，这个判决会让许多人愤怒，会让许多人觉得最高法院背离了美国人民的感情。但这正是法官职责的一部分：法官的个人好恶不能凌驾于宪法之上。有时候，宪法要求我们接受的，恰恰是我们在情感上最不愿意接受的东西。

四位大法官为何反对

首席大法官伦奎斯特撰写了主要反对意见。他的核心主张是：国旗不是普通的表达道具。自建国两百多年以来，美国国旗承载了民族统一和共同理想。它是「独一无二」的国家象征。因此，政府有权保护这个象征不被公开亵渎。

他认为，焚烧国旗的行为——尤其是像约翰逊这样，当着大批观众的面、喊着侮辱性口号焚烧的行为——与在报纸上写一篇文章批评政府是两回事。前者是对国家象征的直接攻击，政府有权禁止。

史蒂文斯大法官在另一份反对意见中，将国旗比作「一种无形的国民资产」。他说，国旗代表着国家的历史与团结，其价值非同寻常。政府有理由保护它，防止对它的公然冒犯。他强调，德州的这条法律禁止的只是「明显虐待国旗」的行为，而不是一般的误用或不当处理。普通公民能够理解这条法律的界限——你不能故意焚烧国旗给所有人看，来羞辱这个国家。

这两份反对意见在情感上很有力量。伦奎斯特诉诸历史与牺牲，史蒂文斯诉诸国家象征与公共感情。这也解释了为什么这个案子一直争议不断：多数意见虽然在法理上自洽，却要求人们接受一个非常不舒服的结论。

斯卡利亚和肯尼迪两名保守派大法官则在个人情感与宪法之间选择了后者。这是他们身为法官的职业道德所决定的。

国会立法与修宪的反击

约翰逊的定罪被撤销后，全国的反对声浪立刻呼啸而至。

判决公布后的民意调查显示，大多数美国人反对这一结果。国会中的两党议员纷纷谴责最高法院。当时已经就任总统的老布什公开表示，焚烧国旗是「完全错误的」，并呼吁通过宪法修正案来推翻这项判决确立的规则。

在巨大的民意压力下，国会迅速行动。1989 年，就在约翰逊案判决后的几个月内，国会以压倒性多数通过了《国旗保护法》。这部法律修改了联邦刑法，规定任何人明知而毁坏、污损、焚烧或者践踏国旗，都可能构成犯罪；但处置已经破旧或者污损的国旗除外。

这一次，国会删掉了旧法中「公然蔑视」之类的措辞，也没有使用德州法律那种「明知会严重冒犯他人」的标准。它试图直接禁止毁损国旗的客观行为，以追求立法上的内容中立性。

但最高法院不吃这一套。

就在《国旗保护法》生效之后，华盛顿和西雅图的两组抗议者分别焚烧国旗，故意挑战这部新法。其中一组抗议者在国会大厦台阶上点燃了数面美国国旗。相关案件后来一并进入最高法院，其中最著名的就是「合众国诉艾克曼案」。

1990 年 6 月 11 日，最高法院再次以 5:4 作出判决，认定 1989 年的《国旗保护法》违反宪法。国会声称，这部法律不再关注行为人的政治观点，因而是一项「内容中立」的规定。但最高法院认为，新法仍然存在和德州法律相同的缺陷：它允许人们焚烧已经破旧或者污损的国旗，却禁止以焚烧表达政治不满。

政府真正要保护的，并不是国旗在任何情况下的物理完整性，而是国旗免受侮辱性信息的冲击。这恰恰证明了，这部法律在乎的不是「焚烧」的客观行为，而是焚烧所传达的主观「信息」。当法律只惩罚「表达不敬」的行为，而不惩罚「表达尊敬」的行为时，这本质上就是内容审查。

布伦南大法官在艾克曼案的判决中再次强调：

政府不能仅仅因为社会普遍认为某种思想令人反感，就禁止这种思想的表达。

国会还不死心。既然绕不过第一修正案，那就尝试修改宪法本身。

此后，美国国会多次提出宪法修正案，试图赋予国会禁止亵渎国旗的权力。在美国，修宪提案的门槛非常高，需要国会参众两院各以三分之二多数通过，再由四分之三的州批准才能生效。因此，三十多年来，有关国旗保护的修宪提案从来没有正式通过。

最近一次重大尝试是在 2006 年。参议院对修宪提案进行表决。最后的投票结果是 66 票赞成、34 票反对，就差一票，没有达到三分之二的门槛。绝大多数共和党参议员投了赞成票，民主党内部则出现了明显的分裂。这是美国历史上离修宪禁止焚旗最近的一次。从那以后，虽然还有议员偶尔提出类似的提案，但势头已经远不如前。

2025 年行政命令与凯里案

时间快进到 2025 年 8 月 25 日，总统特朗普签署了第 14341 号行政命令，要求联邦政府加强对焚烧国旗行为的调查和追诉。

这个行政命令没有创设新的刑事罪名。它选择的路径是：要求司法部优先执行现有的、内容中立的法律，追究焚烧国旗过程中同时发生的其他违法行为。比如，如果焚烧国旗的行为同时构成纵火、毁坏财产、暴力犯罪或者其他仇恨犯罪，就依据相应罪名起诉；如果可能违反地方的露天用火、扰乱治安或者财产保护规定，就把案件移交给地方执法机关。

行政命令的另一个条款更加引人注目。它主要针对外国人，要求国务卿、司法部长和国土安全部长，在现行法律的范围内，对焚烧国旗的外国人采取撤销签证、终止居留许可或入籍程序、拒绝其他移民利益，甚至直接遣返等措施。换句话说，行政命令本身不能直接剥夺一个人的国籍或移民身份，政府仍然必须在既有法律中找到具体依据。

这份行政命令很快迎来了一次正面挑战。就在命令签署当天，一名陆军退伍军人杰伊·凯里来到白宫附近的拉斐特广场，点燃一面美国国旗，公开表示自己就是要抗议这项命令。

凯里随即被捕，后来受到两项联邦轻罪指控：一是在国家公园的非指定区域生火，二是造成了公园的财产损失。也就是说，检方没有直接以「焚烧国旗」起诉他，而是使用了内容中立的国家公园用火规定。这正是行政命令有意设计的执法路径。

被告人主张这是一场受到第一修正案保护的政治抗议。2026 年 3 月，司法部撤销了全部指控，而且没有公开解释原因。检方撤诉，意味着案件没有机会得到法院审查，特朗普的这项行政命令也不会通过这个案件被最高法院判定违宪。

这起案件非常清楚地展示了行政命令的法律困境：政府当然可以绕过第一修正案对言论自由的保护，仅对独立于表达内容以外的其他违法行为进行处罚。但如果同样的行为平时很少被追究，只因这一次烧的是国旗，就受到特别严厉的执法，那么所谓「内容中立」仍然可能遭到第一修正案的管辖。

宪法为何保护令人不适的表达

37 年过去了，很多人仍然无法接受这个结论。他们认为，国旗不是一块普通的布，它是国家历史、共同身份与无数牺牲的载体。但也正因为它如此重要，法院才必须回答：当这种「集体性的神圣」与个体表达自由发生冲突时，政府能不能动用自己的权力，打压后者而保护前者？

最高法院的回答是：宪法站在表达自由一边。因为一旦宪法允许政府为一个「神圣」象征设置言论例外，政府就可能继续为下一个「神圣」事物设置例外。

约翰逊点燃国旗，这种表达方式，不管在哪个文化语境里，都极其粗暴，极其令人不适。你完全可以认为约翰逊是个混蛋。但宪法的意义，恰恰在于它保护混蛋说话的权利。

如果宪法只保护那些让人舒服的言论，那就不需要宪法了。第一修正案真正要保护的，正是那些让多数人感到愤怒、感到冒犯、感到不安的言论。

1989 年，美国最高法院作出那个 5:4 的判决，布伦南写下的结语至今仍在回响：

令人心痛却又至关重要的是：这面国旗也保护那些蔑视它的人。

关键人物

  • 格雷戈里·李·约翰逊 — 1984 年达拉斯共和党全国代表大会期间焚烧国旗的抗议者，也是刑事案件被告和最高法院阶段的被申请人。曾被判处一年监禁、罚款 2000 美元，最终在最高法院胜诉。
  • 布伦南 — 美国最高法院大法官（1956–1990），德克萨斯诉约翰逊案多数意见执笔人，以捍卫言论自由著称。
  • 斯卡利亚 — 美国最高法院大法官（1986–2016），里根任命的保守派，以文本主义和原旨主义著称；在约翰逊案中加入布伦南撰写的多数意见，但没有单独解释自己的理由。
  • 肯尼迪 — 美国最高法院大法官（1988–2018），里根任命的中间偏保守派；在约翰逊案中加入多数意见，并另行撰写协同意见。
  • 伦奎斯特 — 美国第 16 任首席大法官（1986–2005），本案中撰写主要异议意见，主张国旗是「独一无二」的国家象征。
  • 史蒂文斯 — 美国最高法院大法官（1975–2010），本案中撰写另一份异议，将国旗比作「无形的国民资产」。

关键案件与概念

  • 德克萨斯诉约翰逊案 — 美国最高法院以 5:4 裁定，本案中的政治性焚旗属于受第一修正案保护的表达行为，政府不能仅因公众感到冒犯就予以刑事处罚。
  • 象征性言论 — 以行为而非单纯言语传递政治或社会信息的表达方式。根据斯彭诉华盛顿案所提出的判断方法，需要结合行为人的表达意图和观众理解信息的可能性。
  • 内容审查与中立规制 — 基于言论内容的法律，例如专门惩罚「冒犯性表达」的法律，需要接受最严格的审查；真正与表达内容无关的用火、财产和时间地点方式规定，则可能适用不同标准。
  • 西弗吉尼亚诉巴内特案 — 确立政府不得强迫公民向国旗敬礼或表达特定政治观念，成为象征性言论保护的基石判例。
  • 合众国诉艾克曼案 — 最高法院再次以 5:4 判决 1989 年《国旗保护法》违宪，重申政府不能借保护国旗的物理完整性压制政治表达。
  • 第 14341 号行政命令 — 指示司法部利用现有的内容中立法律追究焚旗过程中发生的其他违法行为，并在联邦法允许的范围内对相关外国人采取移民措施。
  • 凯里案 — 凯里为抗议第 14341 号行政命令，在白宫附近焚旗，随后被以违反国家公园用火规定等两项轻罪起诉；司法部于 2026 年 3 月撤诉。

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]]>议正言辞 11｜杨乃武与小白菜：晚清司法的系统性崩溃https://masonhu.org/post/blog20260722/Wed, 22 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260722/一桩漏洞百出的命案，为什么能在层层复审中反复维持，差点把两个无辜的人送上刑场？本期从一根未经规范处理的银针讲起，拆解验尸失误、刑讯逼供、伪证补强与五级复核如何把偏见加工成一桩「铁案」，以及士绅网络、媒体舆论与最高权力的介入如何使案件沉冤昭雪。
议正言辞 11｜杨乃武与小白菜：晚清司法的系统性崩溃

勘误

  1. 节目开头误将「大清同治十二年」读成了「大清顺治十二年」。
  2. 节目中误将浙江巡抚「杨昌浚（jun）」读成了「杨昌凌（ling）」。

大清同治十二年，也就是 1873 年，11 月的一天，浙江省余杭县仓前镇，一个叫葛品连的豆腐房帮工，死在了自己家中。他当时脸色发青，口吐白沫，妻子毕秀姑给他灌了一碗东洋参汤，也没能救回来。

葛品连从小身体就不好，得过「流火疾」。去世前两天，他还在豆腐房里工作，双腿膝盖红肿，浑身打摆子。有人劝他回家休息几天，他不听。最后一天上午，他一个人摇晃着走过余杭大桥，面色发青，走路拖着步子——这是他留在世界上最后的画面。

起初，没人觉得这是一桩谋杀案。死者的尸体就这样停在家里，等待下葬。但到了第二天晚上，死者的口鼻中渗出一些淡红色的血水。在法医学上，这是由于天气闷热，尸体腐败，一些腐败气体把残留的血液从口鼻推出来所导致的现象。但在当时人看来，这是毒发身亡才有的症状。

于是，众人开始怀疑死者的妻子，也就是毕秀姑。她皮肤白净，喜欢穿白衣绿裙，街坊们给她取了个外号，叫「小白菜」。而就在最近，坊间开始流传一段闲话，说「小白菜」和房东杨乃武有着不正当的关系，俗称「羊吃白菜」。因为这些流言蜚语，死者的母亲本来就对儿媳妇心存芥蒂。现在尸体又显出中毒的症状，老太太越看越觉得不对，认定是毕秀姑和杨乃武通奸投毒，就这样报了官。

这就是著名的「杨乃武与小白菜案」，被誉为「晚清四大奇案」之首。随着死者母亲的一纸诉状，本案将穿过层层的司法阶梯，直达清朝皇帝。

在此前的节目里，我们详细聊过「清末修律」运动——清政府在大厦将倾的最后十年，开始了一场激进的法制改革。今天要讲的「杨乃武与小白菜案」，发生在修律运动开始前的二十多年，后来常被视为传统司法体制系统性失灵的典型案例。

一根没有擦洗的银针

让我们回到这桩案件的原点——那根仵作手中用来试毒的银针。

接到死者母亲的诉状后，时任余杭知县刘锡彤带着一名仵作和自家的门丁，到葛家现场验尸。当时的检验依据，是一本叫做《洗冤集录》的传统法医操作指南。按照它的规定，牙龈青黑、七窍流血、唇口翻裂、身体起疱，都是砒霜中毒的症状。但死者的尸体已经开始腐败，面色淡青，鼻内流出血水，身上出现容易破裂的疱疹。这些症状究竟来自毒物，还是自然腐败所致，本来就需要格外谨慎地甄别。

接下来是试毒银针。这个大家应该在古装剧里见过：把一根银针插进死者喉咙，再拔出来看针脚的颜色。但是很多人不知道的是，这个程序还有一个容易被忽略的步骤——使用银针前，要先用皂角水擦洗，尽量避免腐败物质干扰判断。而本案中的仵作，恰恰跳过了这个步骤。他没有擦洗银针，就直接刺入死者的喉部。银针拔出来呈青黑色。他自己也不能确定是什么毒，只是向知县含糊地报了一句「服毒身死」。

此时，站在一旁的门丁，在没有检验资质的情况下，一口咬定这就是「砒霜中毒」。虽然仵作是具备资质的法定检验人员，但他属于「贱民」阶层，社会地位极低，面对知县的门丁，他也不敢反驳。而知县刘锡彤在检验之前，就已经听过了「羊吃白菜」的通奸传闻。所以他直接采信了门丁的意见，勒令仵作在尸检报告上写下：服毒身死。

于是，验尸程序的疏漏、外行人员的干预、流传甚广的谣言——三个因素叠加在一起，这个案件就有了定论。

口供、刑讯和伪造的证据链

毕秀姑被带回县衙后，一开始坚称自己对丈夫的死因毫不知情。如果按照现代刑事诉讼原则，光靠尸检报告和坊间传闻，不能直接锁定嫌疑人，更不能强迫嫌疑人自证其罪。但清代的司法程序，采用「口供中心主义」和「刑讯合法化」。在所有证据类型中，嫌疑人自己的认罪口供，拥有最高的证据效力。而在缺乏有效刑侦技术的情况下，获取口供最直接的办法就是刑讯。当「不打不招」成为一种司法共识的时候，口供就从案件审理的手段，变成了目的本身。

按照《大清律例》的规定，对女性犯人，有一种名叫「拶（zǎn）指」的刑具，就是用木制刑具夹人手指。但在实际操作中，州县官也会使用法律没有授权的酷刑。后来《申报》有一篇报道，用极其惨烈的文字描述了毕秀姑所受的刑讯，甚至出现「烧红铁丝刺乳」以及「滚烫开水浇背」的说法——但这里需要说明，到目前为止，学界对这个说法是有争议的。有学者认为，这很可能是《申报》为了激发读者同情、抗议司法黑暗而进行的文学化渲染。但有一点是确定无疑的：她遭受了足以让人精神崩溃的肉体折磨。

在这种折磨之下，毕秀姑终于招供。她顺着知县的暗示，编造了一个完整的故事——说自己去年四月开始和杨乃武通奸，几天前从杨乃武手里拿了一包砒霜，案发当天把砒霜倒进洋参汤，把丈夫毒死了。

这里再简单介绍一下本案的另一位嫌疑人——杨乃武。他生于 1841 年，案发前不久刚刚考中举人，还参加了庆祝中举的鹿鸣宴。根据后来的媒体报道，杨乃武不喜欢结交官府，还经常给百姓写鸣冤状，将官绅勾结、欺凌百姓的故事编成歌谣让人传诵，得罪了地方官。但这些报道的可信度也不高，并不能就此断定地方官存在公报私仇的动机。

毕秀姑招供后，县衙立刻传讯杨乃武。来到县衙后，杨乃武当场搬出了举人的司法特权。在清代，除非奏请朝廷革除功名，否则地方官不能对举人动刑。所以，第一轮审讯，杨乃武顶住了。但这个优势没有保持多久。刘锡彤通过杭州知府、浙江巡抚层层上报，请求革去杨乃武的举人身份，最终被同治皇帝批准。

功名一革，杨乃武就失去了特权的保护。案件移交到杭州府后，知府陈鲁对他使用了夹棍等刑讯。杨乃武当场昏死两次，但都被冷水泼醒，然后继续审问。现在他终于明白：在这个大堂上，任何理性的辩解都只会增加无意义的痛苦。于是他彻底屈服。他承认通奸，承认投毒，并在追问之下，编造了一个毒药来源——说砒霜是从仓前镇一个叫「钱宝生」的药铺掌柜那里买的。

于是，陈鲁要求刘锡彤继续追查毒药来源。可仓前镇根本没有一个名叫「钱宝生」的药商，只有一个叫钱坦的人。刘锡彤让师爷给钱坦写信，诱使钱坦积极配合。一个不存在的「钱宝生」，就这样被硬生生补进了案卷。

到此为止，一整套「证据链」就算做齐了——验尸报告、两名嫌疑人的口供，以及证人证言。在纸面上，整个案件就算闭环了。杭州知府陈鲁做出判决：毕秀姑凌迟处死、杨乃武斩立决。

五级复审为何层层失守

注意，这个判决目前还只是地方的拟罪意见，并不是最终判决。理论上，案件后续还要逐级上报，后面的每一层都有机会发现问题。在清代，对重要的命案，设置了一套看起来极为严密、堪称完备的「逐级审转复核」制度。简单来说就是——县级初审、府级二审、省级按察使三审、巡抚终审。最后在每年八月，中央刑部会同大理寺卿、都察院左都御史，以及六部尚书等，对全国各地上报的死刑案件进行最终的秋审，根据案件具体情况，决定是否执行死刑。也就是说，一个死刑犯，在理论上要经过五道关。任何一道关发现问题，都可以翻案。

但问题是，在逐级复审的过程中，上级官员看到的，往往不是未经加工的事实，而是下级已经整理好的案卷。同一套材料被反复转抄、核对，审查的层级越多，反而越像是经过了充分验证。因此，杨乃武案虽然也经过了层层复审，但始终没有跳出最开始的框架。

当案卷来到浙江按察使手里，他确实亲自讯问过杨乃武和毕秀姑，但他的审问仍然围绕口供展开，没有重新检验死者是不是中毒，也没有查清那个根本不存在的「钱宝生」。而巡抚杨昌浚后来确实派了一名候补知县去余杭搞了一次所谓的「密查」，但这个知县根本没做实质性调查，直接敷衍了事，回来报告说没有问题。杨昌浚便也维持了原判，正式上报中央。

这里就有了另一个问题：为什么这些地方官员，在逐级复审的过程中，似乎都不太愿意推翻下级官员的审判结果呢？原因也不复杂：针对地方官员的失职问题，《大清律例》规定了「失入人罪」「检验不实」「草率定案」等具体罪名，同时还规定了所谓的「错案反坐」机制。也就是说，如果发现一个案件是冤假错案，所有参与审理的官员——从知县到巡抚——全都要追责。

这些规定的本意是约束官员，避免发生冤假错案。但在实践过程中，它恰恰产生了截然相反的「反向激励」。否定下级官员的审理结果，就等于否定整个下级官场的行政信用。各级官员变成了一条绳上的蚂蚱。为了不让自己被追责，每个签字复核的官员都会下意识地倾向于维持原判。就这样，错案追责制度被异化成了「错案掩盖机制」。官员们既没有动力改正，也害怕改正。

这就是杨乃武案层层失守的制度原因：尽管有程序严密的「审转复核」制度，但「口供中心主义」让刑讯成为制度标配，「错案反坐」又让改正错误变成政治自杀。多种因素交织在一起，搞再多层级也没有用，五级复审变成了一场毫无意义的公文旅行。

京控、士绅网络与舆论

为了防止这种制度失灵，《大清律例》也规定了体制内的自我纠错机制，这就是所谓的「京控」制度。它是一条让地方百姓申诉冤情的渠道，允许百姓直接向都察院、步军统领衙门等中央部院申诉。

杨乃武有个姐姐叫杨菊贞。她坚信弟弟是冤枉的，倾家荡产组织京控。她发起的第一次京控被发回重审，浙江地方继续维持原判。后来杨乃武的妻子詹氏又发起第二次京控。就这样，杨家一次又一次的申诉，虽然没有立刻改变结论，却让案件持续留在中央视线里。

持续不断的申诉，离不开巨额的财力支持。而在背后资助杨家开展申诉的，正是著名的「红顶商人」胡雪岩。杨乃武有个同窗好友，是胡雪岩的幕僚。他在胡雪岩面前细数杨乃武的悲惨遭遇，胡雪岩当即决定——杨家进京控告的一切费用，全部由他包办。更重要的是，他还利用自己的人脉资源，不断为杨家的申诉提供各种支持。这大大减轻了杨家的经济负担，也让杨家接入了更强的社会网络。

在杨家的申诉过程中，浙江籍京官的政治网络也发挥了重要作用。杨乃武作为一个新科举人，背后站着一整个浙江士绅集团。杨菊贞到了北京之后，通过同乡关系找到了兵部右侍郎夏同善。夏同善读了杨乃武在狱中手写的血书状子，勃然大怒。他表示：「此案若不查明，浙江将无一人读书上进。」他为杨乃武案发动了京城的全部政治资源，联络十八名浙籍京官，联名向都察院弹劾浙江巡抚杨昌浚。这些京官肯出面，归根结底，是因为要维护「浙江士林的名誉」——一个浙江新科举人被冤成杀人犯，打的是整个浙江的脸。

除此之外，还有一股新兴的力量，也为本案的最终翻案提供了重要支持，那就是媒体的力量，尤其是上海英租界的《申报》。从 1874 年 1 月 6 日的第一篇报道开始，《申报》在长达三年多的时间里，对这个案子进行了不间断的追踪：七十多篇报道和评论，近二十篇奏折和谕旨的全文刊载。通过这样持续不断的报道，《申报》打破了地方官僚对案件信息的封锁和垄断，创造了一个跨越地域的公共舆论场。

但这里要做一个重要澄清。很多通俗叙事里说，是《申报》的报道直接逼得慈禧太后下旨翻案。学者们通过研究指出，不能把媒体的作用夸大到这个程度。清政府作为一个绝对君主专制政权，不可能因为一份外资报纸的批评就改变司法判决。《申报》真正的作用是间接的——它为在京的浙籍官员弹劾浙江巡抚提供了民意合法性，使得京官们的派系斗争披上了「顺应天下公论」的外衣。同时，它也给了慈禧太后一个翻案的政治借口。

这里面还有一层更深的政治逻辑。同治、光绪年间，太平天国刚刚平定不久。以杨昌浚为代表的湘军集团，在江浙地区势力极大。慈禧太后一直在寻找机会削弱湘军势力对江南的控制权。杨乃武案提供了一个完美的切入点——浙江官员上上下下集体失职，朝廷可以假借「顺应公众舆论」的名义，直接绕过地方督抚的司法终审权，把案子提到北京。

海会寺开棺验尸

光绪元年，也就是 1875 年 10 月，慈禧太后颁布上谕，命令将案件涉及的人证和物证全部押送北京，由刑部直接审理。案子交到刑部以后，审理方式终于发生变化。刑部不再只看口供，而是让嫌疑人、证人和原审官员集中对质，追问毒药来源、审视验尸结果，针对案件的各种前后矛盾之处进行重点审查。最终，刑部做了一个关键决定：对死者开棺，重新验尸。

1877 年 1 月 23 日，北京朝阳门外海会寺，成千上万的民众把现场围得水泄不通，甚至有外国记者在场。刑部尚书桑春荣、刑部右侍郎翁同龢亲自监督，原审知县刘锡彤和原验仵作也被勒令到场。葛品连的棺木被拆开封条，当众打开。腐烂的软组织被剥离，仵作取出骨殖，一根一根地仔细测定。片刻后，其中一名仵作用高声喝报：「葛品连周身骨殖呈黄白色——确属无毒，因病而死！」

站在一旁的刘锡彤双腿一软，跪倒在地；原案仵作也当场签字认罪，承认当初验尸的时候，没有用皂角水擦洗银针，报告里写的「服毒身死」纯属虚报。就这样，这个维持了四年、经历了五级会审的所谓「铁案」，在一具白骨面前土崩瓦解。

两个月后，刑部向光绪皇帝呈递结案奏折。结果是——杨乃武和毕秀姑宣告无罪，但毕秀姑「不守妇道」，拟杖八十，后来改为赎金抵罪；杨乃武则因「不知远嫌」和狱中诬告他人，拟杖一百，因为已经革去功名而免于受罚，功名也没有恢复。另一边，浙江巡抚杨昌浚、杭州知府陈鲁、余杭知县刘锡彤等三十多名地方官员，分别被降级、革职、流放。

平反之后的代价

案子到这里就翻过来了。但罪名洗脱，不等于一切都能恢复原状。

杨乃武出狱那天，双腿已经因为当年的夹棍酷刑落下了终身残疾，走起路来一瘸一拐。他的举人功名被革除了，自家也为了打官司而倾家荡产。他回到余杭之后，后半生只能靠养蚕卖丝勉强糊口。

毕秀姑出狱以后，在余杭县南门外的一座尼姑庵削发为尼，法号慧定。青灯古佛，木鱼声声。有人看见她低头的时候，总是会不由自主地盯着那双因为拶指酷刑而扭曲变形的手。

杨乃武案的平反被后世反复讲述，成了「晚清司法纠错」的经典样板。但如果仔细看这个翻案过程，你会发现一个事实——举人身份、同乡京官的地缘网络、红顶商人的资助、租界报纸的舆论造势——所有这些让翻案成为可能的力量，全都来自司法程序之外。《大清律例》规定的那一套严密的「五级复审」制度，没有起到任何作用。

不仅如此，在这个案件中，所有促成翻案的努力，全都来自杨乃武一方。而毕秀姑作为一个没有功名、没有财产、失去丈夫以后又被婆家控告的底层妇女，在这漫长的司法阶梯上，没有任何独立申诉的能力。在缺乏权利保障的时代里，毕秀姑是彻底失语的。她的声音被吞噬和篡改。她在公堂上的每一次翻供都被视为狡辩。她在酷刑之下喊出的每一个字，都变成了加在她身上的罪证。

对我们今天的人来说，回顾这个案件仍有必要。我们能不能在制度设计层面避免「口供至上」的陷阱，能不能在问责机制中防止「逆向激励」，能不能让每一个毕秀姑都不再失语——这是每一位法律人都应该认真对待的问题。

关键人物

  • 杨乃武 — 浙江省余杭县新科举人。因流言被卷入冤案，在杭州知府大刑下屈招。平反后功名尽革、双腿残疾，以种桑养蚕度日。
  • 毕秀姑（小白菜） — 葛品连之妻，平民妇女。因不堪县衙酷刑屈招通奸杀夫。平反后出家为尼，法号慧定。
  • 葛品连 — 余杭县仓前镇豆腐房帮工，本案死者。生前患「流火疾」，1873 年 11 月因病死亡，被误判为砒霜中毒。
  • 钱坦（钱宝生） — 仓前镇爱仁堂药铺掌柜。被刘锡彤恐吓诱骗出具售毒伪证，本人从未到过杭州府公堂，解京前提审亡故。
  • 刘锡彤 — 时任余杭知县。主观臆断、错相尸格，对毕秀姑严刑逼供，诱迫药铺掌柜钱坦出具伪证。
  • 陈鲁 — 时任杭州知府。对杨乃武动用夹棍等大刑，勒令补齐伪证，做出死刑一审判决。
  • 杨昌浚 — 时任浙江巡抚，湘军将领出身。京控发生后极力拖延审理以维持地方司法信用。
  • 胡雪岩 — 红顶商人，江南药王。出资 200 两白银资助杨家第二次京控，并长期提供资金支持。
  • 夏同善 — 时任兵部右侍郎。联络 18 名浙籍京官联名弹劾浙江官员，推动将案件移送刑部审理。
  • 翁同龢 — 时任刑部右侍郎。主持刑部复审，推动海会寺开棺验尸。

关键概念

  • 逐级审转复核制度 — 清代死刑案件须经县、府、按察使司、巡抚、刑部五级审理复核的程序设计。在杨乃武案中因书面审查惯性、错案反坐的逆向激励和口供中心主义而系统性失效。
  • 口供中心主义 — 清代刑事诉讼以被告口供为定罪的决定性证据，「无供不立案」。这一原则与刑讯合法化互为因果，是冤案形成的制度根源之一。
  • 错案反坐 — 清代对死刑错案的严厉追责制度。在官僚实践中异化为「错案掩盖机制」，各级官员为逃避追责而结成攻守同盟，将错就错。
  • 京控制度 — 清代允许地方百姓直接向都察院、步军统领衙门等中央部院申诉的法律救济通道。杨菊贞的两次京控是杨乃武案能够进入中央视线的制度前提。

关联节目

]]>议正言辞 10｜你有权保持沉默：米兰达警告如何改变美国司法https://masonhu.org/post/blog20260716/Thu, 16 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260716/「你有权保持沉默……」如何从警匪片台词成为全美警察必须遵守的规则？本期从米兰达诉亚利桑那州案出发，讲述一个初中辍学的强奸嫌犯如何惊动最高法院，以及在没有刑讯逼供时，口供为何仍可能因未告知权利而被排除。
议正言辞 10｜你有权保持沉默：米兰达警告如何改变美国司法

1976 年 1 月 31 日傍晚，亚利桑那州凤凰城，街角的一家酒吧里烟雾缭绕，几个墨西哥裔劳工正围着一张油腻的木桌打扑克。他们因为区区三美元的赌局吵了起来。话音未落，啤酒瓶碎了一地，昏暗的灯光下一柄尖刀划过，其中一个男子应声倒下。救护车呼啸而至。那个被刺中的男人捂着胸口，在送往医院的途中停止了呼吸，年仅 34 岁。

警察赶到现场，在死者口袋里搜出了几张没来得及卖出的卡片。卡片上印着几行字：

你有权保持沉默，但你说的每一句话都会作为呈堂证供。你有权聘请律师。如果你无力负担，政府将免费为你指派一名。

卡片的最上方印着一个名字：埃内斯托·米兰达。

没错。这个刚刚在酒吧斗殴中被刺死的落魄男人，正是美国宪法史上最重要的当事人之一。他是米兰达诉亚利桑那州案的当事人，是那个让「你有权保持沉默」刻进全世界警匪片里的人。

警方随后抓到了参与斗殴的嫌疑人。年轻警员神色复杂地掏出一张跟米兰达口袋里一模一样的卡片，一字一顿地宣读：「你有权保持沉默……」嫌疑人面无表情地听完，然后彻底闭嘴，再也没有说过一个字。因为缺乏直接口供，这个人最终免于起诉。而真正持刀刺死米兰达的凶手，则趁着混乱越过边境，永远消失在墨西哥的夜色中。

这是一个极其荒诞的结局：米兰达亲手创造的宪法盾牌，在十年后，保护了杀死他本人的凶手。

在之前的节目里，我们聊了马伯里诉麦迪逊案——美国最高法院如何通过一场政治博弈，为自己争取到了解释宪法的权力。但在获得这项权力以后，最高法院又是如何运用这项权力的呢？相关的案例有很多，而今天我们要聊的这一个，可能是所有案例中最有戏剧性的一个。

从一份口供到最高法院

让我们把时钟拨回十年前，1963 年 3 月 3 日，同样在凤凰城。一个 18 岁的女孩刚刚结束一天的工作，拖着疲惫的步伐走下公共汽车。郊外的街道灯光昏暗，四周一片死寂，只有她咚咚的皮鞋声。突然，一辆破旧的帕卡德轿车悄然停在她身旁。车门猛地拉开，黑暗中伸出一双手——她被强行拖进车里。

之后，这个女孩被捆住双手，在荒野中遭到了强奸。事后，嫌疑人把她送回市中心，扬长而去。在向警方报案时，她说嫌疑人是一个戴眼镜的拉美裔男性，车的后座还系着一根绳索。

十天后，两名警官根据线索找到了那辆帕卡德轿车。车主是一个 23 岁的拉美裔男人，在一家农产品公司当装卸工，之前当过兵，有前科，名叫埃内斯托·米兰达。

警员敲开了米兰达的家门，把他带回警局。在警局里，他们安排了一场辨认程序——就是那种你经常在电影里看到的，一排人站在玻璃后面，受害者隔着玻璃指认。但问题是，受害者当时非常焦虑和恐惧，不敢做出百分百肯定的回答。但这并不妨碍警察办案。在场的科利警官走进审讯室，直视着米兰达的眼睛，用一种胜券在握的平静语气说：别撑着了。刚才在外面，受害者已经把你这张脸指认得一清二楚。你已经被锁定了。

这句话，彻底击碎了米兰达最后一道心理防线。

紧接着，米兰达被带进了一间没有窗户、与外面隔绝的审讯室。两个职业警察对他进行了两小时的连续审问。最后，米兰达崩溃了。他不仅亲口承认了绑架和强奸的罪行，还亲手在一张纸上签下了自己的名字，这张纸上，有几行事先打印好的英文条款。条款的大意是：

我，埃内斯托·米兰达，特此宣誓，本陈述系本人在完全自愿、未受任何威胁的情况下做出的，且本人完全了解自己的法律权利，明白所作的任何陈述均可能在法庭上被用作不利于本人的证据。

事后调查得知，米兰达只有初中的教育水平，心智极不成熟，情绪不稳定。他母亲早逝，和父亲关系恶劣。更关键的是，在陆军服役期间，他因为精神问题被开除军籍。也就是说，一个智力轻度低下、精神状态不稳定的底层边缘人，在警方连续两小时的封闭审讯后，承认了自己的罪行，并在警方事先打印好的条款上签了字。

三个月后，1963 年 6 月，初审法院开庭。为米兰达辩护的，是一位 73 岁的资深律师阿尔文·摩尔。他受法庭指派为穷困潦倒的米兰达提供无偿辩护。他提出了排除口供的主张——这在当时几乎是不可能被采纳的。果然，法官驳回了他的异议，那份带有格式条款的认罪书，被全盘采纳为定罪证据。米兰达被判处 30 年监禁。二审法院也维持了原判。

摩尔律师不服这个判决，将案件告到美国最高法院。它即将穿越层层的司法阶梯，最终震动华盛顿的权力最高处。

米兰达之前：自愿性测试

在深入最高法院的判决之前，我们得先搞清楚一个问题：在米兰达案之前，美国的刑事审讯规则到底是什么样的？以往，美国法院判断一份口供能不能用，用的是所谓的「自愿性测试」。说白了，就是法官回头看看当时审讯的整体情况，然后综合判断：被告人招供的时候，到底是不是自愿的。

这听上去好像挺合理的对吧？但问题是，这个判断的标准并不统一。同样的案情，有的法官说自愿，有的法官说不自愿。基层警察也一头雾水——到底什么能做、什么不能做，根本没有一条明线。

更糟糕的是，当时的审讯全在密室中进行。没有录音录像，没有第三方在场。到了法庭上，案件就变成了一场「警民宣誓战」——如果被告人控诉警察刑讯逼供，办案警官就要集体宣誓，坚称整个过程绝对温和、绝对自愿。在没有录音录像的情况下，法官几乎必然采信警方的证词。那些宪法明文规定的权利，就在这种无休止的拉锯中被架空了。

最高法院当然也知道这个问题。在米兰达之前的三四十年里，他们已经通过一系列标志性判例，一步步推动审讯规则的标准化。

1936 年的布朗案，确立了暴力逼供绝对无效的规则。在这个案子中，被告人被治安官用绳子吊在树上、用皮鞭反复抽打，直到认罪。最高法院一致裁定，这种暴力行为违反人类社会最基本的公正观念。

然后是 1963 年的吉登诉温赖特案。它确立了贫困的被告人有权获得免费指派律师的权利。从此，律师协助权成为公平审判的基础。

之后是 1964 年的埃斯科贝多案。它把律师协助权从法庭审判阶段，向前推进到了警察审讯阶段。最高法院认为，当调查已经聚焦到具体嫌疑人、且嫌疑人已被警方羁押进行讯问时，如果他要求见律师但被警察拒绝了，那么在没有律师的情况下做出的口供必须排除。

但这个判例也留下了一个巨大的漏洞：嫌疑人必须主动提出要见律师，警察才有义务停止讯问。如果嫌疑人自己不知道有这个权利、或者不敢提这个要求，那警察就可以假装没这回事。

同一年，马洛伊案中，最高法院裁定，宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」条款，必须推广适用于各州。这为后来米兰达案结果的全国推广铺平了道路。

密室审讯本身是否就是非自愿的

但即便有了这些判例，最高法院仍然面临一个根本性的问题：有没有可能，密室审讯这件事本身，就是非自愿的？要回答这个问题，让我们跳出米兰达一个人的案件，看看同一年最高法院合并审理的另外三个案件。

第一起，维涅拉案。被告人因涉嫌抢劫被捕，在警局被轮番审讯了一整天。没有任何人告诉他，你有权沉默、有权找律师。他口头认罪了。到了晚上十一点，助理地方检察官才在记录员面前对他进行正式问答，把之前的供述变成了一纸笔录。被告人被判处 60 年监禁。

第二起，威斯特弗案。被告人同样因涉嫌抢劫被捕，警方在没给任何权利告知的情况下，对他进行了连续十几个小时的隔绝讯问。然后 FBI 特工接管了审讯，虽然 FBI 在讯问前按规定告知了他的权利，但最高法院后来指出：从被告人的角度看，两段审讯是一场「不间断的链条」。经过十几个小时无告知的高强度讯问，他的自由意志早已被摧毁，此时再来告诉他「有权保持沉默」，已经毫无意义。

第三起，也是最具冲击力的一起——斯图尔特案。被告人因涉嫌抢劫和杀人被捕。为了逼他开口，警方不仅逮捕了他本人，还把他的妻子一同带走关押。在接下来的五天里，被告人被完全孤立在牢房中，经历了九次独立的讯问。前八次他始终坚持自己无罪，直到第九次，在听到隔壁妻子的哭泣声之后，他的精神彻底崩溃，终于承认了罪行。在这五天的九次讯问中，警方的案卷上，对是否告知被告人享有宪法权利，完全是空白——没有任何记录。

米兰达规则的诞生

当最高法院对这四个案件进行合并审理时，首席大法官沃伦比任何人都清楚这一点。这位在加州当了十几年地方检察官、亲手把无数重刑犯送进监狱的人，对这些审讯手段了如指掌——因为他自己当年用过这套心理战术。在 1966 年的口头辩论中，沃伦手中举起的不是宪法条款，而是全美各大城市警察局内部印发的审讯指南——里面写满了标准化的审讯技巧，包括制造孤立、实施欺骗、精神施压和心理操控等。

1966 年 6 月 13 日，最高法院以 5:4 的微弱多数做出判决。多数意见由沃伦亲自撰写，他在开篇就提到：

当一个人被警方带入审讯室，与外界彻底隔绝，他就被置于一种无法理解的陌生环境之中。在这种环境下，警察每施加一种心理压力，都在实质上摧毁他的自由意志。为了保障宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」的权利，这样的恐惧必须被驱散。而驱散的方式，就是那套清晰、明确的权利警告。

于是，「米兰达规则」诞生了。

需要明确的是，最高法院并没有撰写一套固定的台词。判决只是规定，必须完整、准确地向嫌疑人传递四项核心要义。第一，你有权保持沉默、拒绝回答任何问题；第二，你所说的每一句话，都能作为对你不利的证据；第三，你有权聘请律师在场协助；第四，如果你无力支付律师费，政府将为你免费指派一位。

只有当嫌疑人完全理解了这四条，并且在完全自愿的情况下，签字放弃这些权利之后，警察才能开始讯问，而由此获得的口供才能在法庭上使用。因此，所谓的「米兰达规则」，本质上是一条「非法口供排除规则」：如果警方在没有明确告知权利的情况下，就对嫌疑人展开讯问，那么在讯问中获得的口供就是非法证据，法院在审理案件时必须予以排除。这就迫使警方在办案过程中必须尊重嫌疑人的基本权利，不能为了获取口供而无所不用其极。

值得一提的是，米兰达案的判决比例是 5:4——票数非常接近。四位反对的大法官认为：首先，宪法从来没有授权最高法院为全国的警务机关制定如此细密的操作规章。最高法院超越了司法权的边界，属于「法院立法」。其次，在审讯过程中，只要没有使用暴力手段或剥夺手段（比如不让吃饭、不让睡觉等），适当的心理压力完全可以作为促使嫌疑人说真话的合法手段。而米兰达规则，会给全美的警察带上沉重的镣铐，让大量危险的犯罪分子逃脱法律制裁。

尽管少数派法官的意见并没有成为最终判决，但美国国内对「米兰达规则」的反对声音从来没有停止。1968 年，米兰达案判决仅两年后，美国国会通过了《美国法典》第 18 编第 3501 条，试图直接推翻米兰达规则。它规定：只要口供是自愿的，即使没有宣读过米兰达警告，也具有证据效力。对于反对派来说，这是收回最高法院「越权」的最佳时机。

直到 2000 年 6 月，迪克森案中，最高法院以 7:2 的压倒性判决，认为《联邦刑事诉讼法》第 3501 条违宪。首席大法官伦奎斯特在多数意见中写道：「米兰达规则」已经不仅仅是一项可由国会随意更改的普通证据规则，相反，它已经成为一条宪法规则。在过去三十多年里，它已经彻底融入了美国的血脉深处，无论是警察日常执法，还是社会大众认知，都早已接受了这条规则。

从米兰达案的 5:4，到迪克森案的 7:2，这个转变已经证明了「米兰达规则」在美国的重要地位。从此以后，「米兰达警告」成为了全美国警察的规定动作。

米兰达规则是否会让罪犯逃脱

关于反对派担心的，「米兰达规则」是否会让大量犯罪分子逃脱法律制裁呢？

让我们把目光回到米兰达案本身。1966 年最高法院判决后，米兰达的口供被排除。检方为了给米兰达重新定罪，必须绕过口供、另辟蹊径。他们找到了米兰达的同居女友。在米兰达 1963 年第一次被捕后，他的女友曾到监狱探望过他。在这过程中，米兰达在没有任何警察在场、完全私人的状态下，向女友亲口承认了自己绑架并强奸受害人的所有细节。他当时甚至祈求女友的原谅，希望她帮忙掩盖。

重审法庭上，米兰达的女友走上证人席，当庭复述了米兰达在监狱里的说法。辩护律师提出抗议，但被法庭驳回，理由非常清晰：米兰达对女友的坦白，发生在完全独立的私人场景中。没有公权力的胁迫，这属于纯粹的、自愿的陈述。

1967 年 3 月，在没有使用违法口供的情况下，陪审团仅凭证人证言、受害者陈述，以及相关物证，再次认定米兰达犯绑架罪和强奸罪。他被重新判处 30 年监禁。

这个结果极具示范意义——它向所有人证明了，米兰达规则不是放纵犯罪的工具。它只是让执法者走上程序规范的道路。只要用合法手段搜集到足够的证据，即使没有口供，一样可以把罪犯绳之以法。

那么，从统计数据上看，米兰达规则对美国警察的破案效率，到底产生了多大影响？

纽约大学的斯蒂芬·舒尔霍夫教授对此进行了细致的研究，结论是：米兰达规则带来的实际控诉损失率极低——大约只有 0.78% 的刑事起诉，会因为非法口供排除而受到实质性干扰。此外，理查德·利奥教授的研究表明：在警务实践中，超过 80% 的嫌疑人在清楚听完了米兰达警告之后，依然选择放弃权利，继续回答警察的提问。也就是说，米兰达规则不仅没有干扰审讯，反而推动了美国警务的规范化，警方从原始的精神压迫，向更复杂、更精密的侦查技术转型。

例外与修正

当然，从 1966 年至今，最高法院也通过一系列判例，对米兰达规则做出了一些修正。

首先是 1971 年的哈里斯案。它确立了米兰达规则的「弹劾例外」：违法获取的口供虽然不能直接用来给被告人定罪，但如果被告人选择在法庭为自己辩护，而他当庭所说的证词跟之前的口供存在严重矛盾，那么检方可以在交叉质询中，用之前的口供来质疑他的可信度。也就是说，米兰达规则不能成为被告人在法庭上作伪证的挡箭牌。

然后是 1984 年的夸尔斯案。它确立了米兰达规则的「公共安全例外」。一个持枪歹徒在超市被警察抓获，警察发现他腰间有个空的枪套，立即意识到歹徒把枪藏在了超市某个地方。在没有宣读米兰达警告的情况下，警察直接问他：「枪在哪里？」嫌疑人指向旁边的纸箱。最高法院后来裁定，这份口供和枪支都可以作为证据。在迫切的公共安全面前，米兰达规则必须暂时退让一步。

再来是 1985 年的埃尔斯塔德案。它确立了米兰达规则的「毒树之果例外」。警方在未宣读米兰达警告的情况下获取了第一份口供；随后在宣读米兰达警告后，又获取了第二份口供。前后两份口供内容完全一致，但第二份口供是否会因为第一份口供的违法性，变成「毒树之果」，进而被连带排除？最高法院判定第二份口供可以采用。法院明确指出，米兰达规则是一种「预防性规则」，违反米兰达规则，并不等于像刑讯逼供那样的直接侵权。只要第一份口供不涉及刑讯逼供等其他违法因素，仅仅是由于技术上的「未告先问」，那么后续在补足警告流程后获取的自愿口供就不是「毒树之果」，可以作为证据使用。

所以你看，米兰达规则本身并不是一成不变的。在过去的 60 多年里，最高法院已经给这条规则打了很多补丁。但无论如何，这条规则本身并没有被推翻。任何想要推翻它的人都必须回答这样一个问题：如果警察可以在讯问时不告知这些基本权利，那宪法第五修正案规定的「不得强迫自证其罪」，到底还剩多少实际意义？

尾声

回到凤凰城那个昏暗的酒吧。1976 年 1 月 31 日，已经假释出狱的米兰达倒在了血泊中。他的口袋里还揣着那几张写着他名字的权利宣示卡——靠贩卖这些卡片，他换到了一点微薄的零花钱。

十年之前，他的一份口供改写了整个美国的刑事规则；十年之后，印着他名字的那张卡片保护了杀死他的凶手。

这个荒诞的结局提醒我们：法律平等地保护每一个人，哪怕是一个罪犯、是一个你最想让他开口的人，他在宪法上的权利，也不应该因为警察的一念之差而消失。我们衡量一个社会的文明程度，不是看它如何对待那些遵纪守法的好人，而是看它如何对待那些最穷凶极恶的人。

当你下次在警匪片里，听到那句著名的「米兰达警告」，你要知道，它是美国宪法将近两百年历史的沉淀。它从最高的法庭一路推开，最终推进了每一间没有窗户的审讯室里。

本期关键人物

  • 埃内斯托·米兰达——米兰达诉亚利桑那州案上诉人，初中辍学，有精神不稳定记录。1963 年因绑架和强奸被捕，在未被告知宪法权利的情况下做出供述，由此引发改变美国司法史的宪法诉讼。1972 年假释，1976 年在酒吧冲突中被刺身亡。
  • 卡罗尔·科利——凤凰城警官，米兰达案主要审讯人。在庭审中坦承未告知米兰达沉默权及律师权。
  • 阿尔文·摩尔——73 岁的资深律师，受法庭指派为米兰达提供无偿辩护，在初审中提出排除口供异议，并将案件一路诉至联邦最高法院。
  • 厄尔·沃伦——美国第 14 任首席大法官（1953–1969），米兰达案多数意见主笔。曾长期担任加州地方检察官，对警察审讯手段了如指掌。
  • 威廉·伦奎斯特——美国第 16 任首席大法官（1986–2005）。2000 年迪克森案中撰写多数意见，以 7:2 确认米兰达规则为不可由国会废除的宪法性规则。
  • 特维拉·霍夫曼——米兰达的同居女友，1967 年重审中作为检方关键证人出庭，当庭复述米兰达在狱中向她做出的私人坦白，成为二次定罪的核心证据。
  • 斯蒂芬·舒尔霍夫——纽约大学法学教授。实证研究表明米兰达规则带来的实际控诉损失率约仅 0.78%。
  • 理查德·利奥——旧金山大学法学院副教授。实地观察发现超过 80% 的嫌疑人在听完米兰达警告后仍主动放弃权利、继续回答讯问。

本期关键案件与概念

  • 米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966）——最高法院以 5:4 裁定，羁押讯问前必须告知嫌疑人沉默权、律师协助权等四项权利，否则口供不得作为证据。
  • 自愿性测试（Voluntariness Test）——米兰达案之前的主导审查标准，法官综合评估「整体情况」判断口供是否自愿，标准模糊，高度依赖个案裁量。
  • 布朗诉密西西比州案（Brown v. Mississippi, 1936）——最高法院一致裁定肉体暴力逼供违反基本公正，确立暴力逼供绝对无效。
  • 吉登诉温赖特案（Gideon v. Wainwright, 1963）——确立贫困被告人有权获得法庭免费指派律师，律师协助权成为公平审判的基础。
  • 埃斯科贝多诉伊利诺伊州案（Escobedo v. Illinois, 1964）——将律师协助权从审判阶段前移至审前讯问阶段，但留下「必须主动要求」的操作漏洞。
  • 马洛伊诉霍根案（Malloy v. Hogan, 1964）——裁定第五修正案「不得强迫自证其罪」条款经第十四修正案强制适用于各州，为米兰达规则的全国推广铺路。
  • 维涅拉案 / 威斯特弗案 / 斯图尔特案——与米兰达案合并审理的另外三起案件，分别涉及全天轮番审讯、联邦与地方「不间断链条」，以及五天九次隔绝讯问，共同揭示当时秘密羁押讯问的系统性问题。
  • 米兰达规则——本质上是一条「非法证据排除规则」：警方未告知权利即获取的口供为非法证据，法庭必须排除。
  • 《美国法典》第 18 编第 3501 条（18 U.S.C. § 3501, 1968）——国会试图以立法推翻米兰达规则，规定只要口供「自愿」，即使未宣读警告也具有证据效力。
  • 迪克森诉美国案（Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 2000）——以 7:2 裁定第 3501 条违宪，确认米兰达规则是不可由国会废除的宪法性规则。
  • 哈里斯诉纽约州案（Harris v. New York, 401 U.S. 222, 1971）——确立「弹劾例外」：违宪口供虽不能直接定罪，但可用于弹劾当庭作证被告人的可信度。
  • 纽约诉夸尔斯案（New York v. Quarles, 467 U.S. 649, 1984）——确立「公共安全例外」：迫在眉睫的公共危险面前，警察可暂不宣读警告直接询问。
  • 俄勒冈诉埃尔斯塔德案（Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298, 1985）——确立「毒树之果例外」：仅技术上「未告先问」不触发毒树之果，补正警告后的自愿口供仍可采用。
  • 预防性规则（Prophylactic Rules）——米兰达规则在宪法上的定位：它本身不是宪法文本直接规定的实体权利，而是最高法院为保护第五修正案权利，在外围创设的防御性技术规程。

关联节目

]]>议正言辞 09｜中华法系的终结：清末修律如何重塑中国法治https://masonhu.org/post/blog20260710/Fri, 10 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260710/为什么风雨飘摇的大清会在最后十年翻译西方法典、废除凌迟、设立法院、起草民法？本期回到 1902 至 1911 年，讲述列强法权压迫、皇权自救、礼法冲突与地方抵抗如何汇成清末修律，以及这场未能救清的改革如何拆开中华法系并催生近代法治。
议正言辞 09｜中华法系的终结：清末修律如何重塑中国法治

我们在之前讲「施剑翘案」的节目中，提到过「清末修律」这个概念，认为它是后来民国政府制定《六法全书》的基础。今天这期节目，我们就来详细聊一下「清末修律」，它是清朝末年的一场激进的法治改革。

在中文互联网上，有关这段历史的讨论非常少。但我个人认为：「清末修律」的重要性被严重低估了。实际上，它一举终结了两千多年的法制传统，在中华法系的废墟上，嫁接出了一套近代化的法制体系。

以修律换法权

让我们把时间拨回到 120 年前。光绪二十八年，也就是 1902 年，在武昌。湖广总督张之洞，正在和英国代表，就《中英通商行船条约》的续签问题，进行谈判。但在谈判进行到最后一天时，陷入了僵局，双方在「治外法权」的条款上卡住了。

今天我们一提到「治外法权」，都会下意识地认为，这是西方侵略我们的手段，是将我们变成半殖民地的证明，但现实其实没这么简单。站在当时西方的角度，两国要通商，要允许民间的贸易往来，一个非常关键的前提，就是司法上的互通。一个英国商人和中国商人在商业往来中发生了争议，要有一套双方都认可的规则，来处理这些争议。但当时的清朝律法，显然无法满足这个要求。英国人认为，清朝的法律「野蛮落后」，完全无法适用于现代的商业活动，所以，在处理双方民间的纠纷时，要适用更加现代化的英国法律。但在清政府看来，这是对主权的侵犯，不到万不得已，坚决不能让步。

那中国原本的法律长什么样？为什么英国人会认为它「野蛮落后」呢？

清朝当时最核心的法律是《大清律例》，它的特征是——「诸法合体、以刑为主」。就是一部法律里既有刑事规定、又有民事规定、又有行政规定，全部混在一起。而且不管什么性质的纠纷，最终的处理方式都是刑罚——包括笞刑、杖责、徒刑、流放、死刑——全是这些。不管是欠钱不还还是合同违约，通通都要体罚。甚至哪家的儿子和尊长顶撞几句，也要打板子。整个法律体系的核心逻辑，不是保护公民权利，不是化解矛盾纠纷，而是维持秩序，用暴力让人服从。

而西方早在 19 世纪已经完成了部门法的分离——刑法、民法、商法、诉讼法，各自独立。而且在司法领域，他们还有一整套现代化的制度设计，包括律师制度、公开审判、证据规则，等等。

在这个对比之下，西方人说你落后，确实不只是傲慢。尤其在涉及外国人的案件中，清朝的地方官员，动不动就刑讯逼供，把洋人关进牢房，跟杀人犯关在一起，这让那些习惯了程序正义和司法保护的西方人完全不能接受。

在 1902 年，张之洞和英国代表的谈判中，这种矛盾冲突达到了顶峰。在最后一刻，张之洞突然话锋一转。他说，这样吧，我们在条约里加一条：如果将来中国的法律和审判制度有了改善，能让贵国满意的话，贵国就放弃在中国的治外法权。英国人想了想，觉得这个条件很安全——反正满不满意是他们说了算。于是就同意了这个条款。这就是《中英续议通商行船条约》，也叫《马凯条约》。随后，美国和日本也跟清政府签了类似的条款。

这个条款被后来的史书反复引用，作为清末修律的起点。但在一开始，张之洞是想假借改革的名义安抚英国人。说白了，他是想给英国人画饼，带有战略欺骗性。张之洞后来也承认了这一点，他说，要收回治外法权，光靠改革是不够的，最终要靠国家实力。

不过，这个改革的建议还是被清政府采纳了。当然，《马凯条约》只是压死骆驼的最后一根稻草。真正让清政府下定决心启动改革的，还是 2 年前，也就是 1900 年的「庚子事变」。当时，八国联军打进北京城，慈禧太后连夜逃出京城，一路跑到西安。在逃亡途中，列强还一度要把她列为「祸首」来追责。这个打击对慈禧来说是毁灭性的——一个统治中国将近半个世纪的女人，突然发现自己连命都保不住。她终于意识到一个问题：如果再不做出根本性的改变，这个朝廷就真的要完了。

所以，1901 年，还在西安流亡的慈禧，就发布了一道「变法上谕」。两个月后，两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联名上了一道《江楚会奏变法三折》。他们提出了一整套方案，被视为「清末新政」的纲领性文件。而我们今天说的「清末修律」，就是这次「新政」的重要一环。

到了 1902 年，《马凯条约》签订以后，清政府正式下诏：任命沈家本、伍廷芳为「修订法律大臣」，正式启动修律运动。

沈家本：旧不俱废，新亦当参

这里我要重点讲一下沈家本这个人。因为他的一生，几乎就是清末修律的缩影。

沈家本生于 1840 年，浙江人，从小接受的是传统的儒家教育，走的是科举仕途。1883 年，43 岁的沈家本考中了进士。后来一路升迁，曾任天津、保定知府，山西按察使。到 1902 年，被任命为「修订法律大臣」时，沈家本已经 62 岁。而就在前不久，他刚刚经历了一场牢狱之灾。而正是这段经历，彻底改变了他。

1900 年，庚子事变期间，沈家本被任命为山西按察使，但还没来得及上任，就被八国联军半路拦截。当时的一名法国传教士，因为对沈家本早年处理的一个案件不满，怀恨在心，遂向八国联军诬告他「勾结义和团」，导致他被关押了整整四个月，后来因为证据不足才被释放。这四个月里他到底经历了什么，史料上没有太详细的记载。但我们知道的是，被放出来之后，这个人完全变了。

以前，他是一个典型的传统律学家，研究的是《大清律例》的条文、案例。但被洋人关过之后，他开始系统性研究西方法律。当时严复翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，沈家本读了之后大受震撼。他发现，西方人有一整套关于「法理」的逻辑推导，而中国的传统律学，讲究的是「律条」和「成案」，缺少这一层抽象的法理思考。而这一点，对他后来主持修律工作，有着重要的启发作用。

后来，他主持翻译了 33 部外国的法典和著作。甚至请日本法学家到北京来，开了中国第一所近代法律学堂，培养了众多通晓中西法学的专门人才。沈家本有一句名言——「旧不俱废，新亦当参」。旧的不一定都要废掉，但新的必须参与进来。这句话就是他修律的总纲领。

从商法到新刑律

接到任命以后，沈家本立刻启动了修律工作。清末修律最令人震惊的地方，就是它的速度。从 1902 年正式启动，到 1911 年清朝灭亡，满打满算不到十年。十年时间，沈家本就把一套运行了两千年的法制体系完全推倒重来，这个速度放在全世界法制史上都是罕见的。

他首先从商法领域发力。1904 年，《钦定大清商律》公布。这是中国历史上第一部商法，体例上参考了日本和德国的商法。它由两部分组成，分别是《商人通例》9 条、和《公司律》131 条，前者相当于「商法总则」，后者相当于「公司法」。放在今天看，这部法律显得有些简略。但它有一点是开创性的——就是「有限责任公司」这个概念，第一次出现在了中国法律里。

在传统中国，做生意失败了，父债子还，无限连带，甚至卖儿卖女。但《公司律》规定：公司是一个独立的法律人格，股东只承担出资范围内的责任。这个观念是革命性的，因为它默认了一个前提——个人和个人之间、个人和组织之间，是平等的主体关系，不再是人身依附关系。

对于清末修律来说，《商法》只能刚刚开始。真正动到筋骨的，是刑法改革。

沈家本对《大清律例》的刑事条款做了大刀阔斧的修改。他做的第一件大事，是废除酷刑。1905 年，清政府发布上谕，正式废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字这些残酷刑罚。死刑只保留斩刑、绞刑两种。同时废除了连坐制度。

凌迟这种刑罚，在中国用了上千年，到清代达到了巅峰——最高纪录是割了三千多刀人还没断气。到了 1905 年，这个古老的刑罚终于被废除，而这个古老的国家，也终于向近代化迈进了一步。说一句题外话，在废除凌迟之前，中国历史上最后一个被凌迟处死的，是一个叫「吴秃子」的悍匪。他因抢劫朝廷的漕银被捕，在慈禧太后亲自审理案件时，说出了那句著名的「劫就要劫皇岗，奸就要奸娘娘」，于是被慈禧当场决定凌迟，也算是一个名场面了。

回来继续说刑法改革。除了废除酷刑以外，沈家本还把笞刑和杖刑改成了罚金。所谓笞刑，就是用竹板打屁股。以前在中国，不管你犯了什么事，先打几板子再说。现在改成交罚款。这个改动，背后的逻辑是颠覆性的——以前的法律，惩罚一定落在人的身体上，现在它换了一种方式：惩罚是落在你的财产上。这意味着，法律开始把你当成一个拥有财产权的主体，而不只是一具可以被暴力处置的肉体。

当然，废除酷刑只是过渡。真正的重头戏，是编纂一部全新的刑法。

沈家本把日本法学家冈田朝太郎请来了北京，住进了修订法律馆，开始以日本 1907 年刑法为蓝本，起草新刑律。1911 年 1 月 25 日，《大清新刑律》正式颁布。这是中国历史上第一部近代化的专门刑法典。

这部法律到底「新」在哪里呢？

第一，它确立了「罪刑法定」原则，这在今天习以为常，但在当时却是石破天惊的原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。没有写在法律条文里的行为，哪怕你觉得再可恶，也不能对他进行惩罚。这是对皇权专制的根本性限制。因为以前，皇帝的圣旨高于一切，他说谁是罪犯，谁就是罪犯，不需要看条文；但现在不一样了，法律的规定，成了最高的标准。

第二，刑罚体系的彻底近代化。主刑规定为死刑、徒刑、拘留、罚金四等，其中死刑只保留绞刑，废除了斩首；从刑包括剥夺公权和没收财产两种。这和我们今天的刑罚体系，已经非常相似了。

第三，取消了「八议、官当」这些封建特权制度。所谓的八议，简单说就是有八种人犯了罪，可以免刑或者减刑——包括皇亲国戚、高级官员、有特殊功勋的人，等等。说白了，就是「王子犯法与庶民不同罪」，如果皇帝的亲戚犯法，法院得「议」一下，议完了可能就不用处罚了。这套制度从汉代开始延续了两千年，现在终于被一刀砍掉了。

第四，对未成年人的特殊保护。《新刑律》规定，不满 12 岁的儿童，不受刑事处罚，改用感化教育。把「惩罚」变成「教育」，这个观念的转变，在当时也是非常超前的。

民律草案与礼法之争

就在《新刑律》取得突破性进展的同时，民法的编纂也在进行。1907 年，清政府下谕，由「修订法律大臣」会同民政部，共同编订民律。1911 年 8 月，中国历史上第一部独立的民法典草案——《大清民律草案》宣告完成。

这部草案分为五编，一共有 1500 多条。体例上仿照德国和日本的民法。前三编为——总则、债权、物权——由日本法学家松冈义正起草，引入了物权、债权、法人、善意第三人、消灭时效，这些现代民法概念。后两编为——亲属和继承——由修订法律馆会同民政部起草，保留了一些封建礼法因素，例如——结婚须由父母允许、夫妻共同财产由丈夫管理、女性没有继承权——等等。

所以，这是一部非常割裂的民法典。前半部是 19 世纪末的个人主义精神，人是独立的、平等。后半部还是两千年前的宗法伦理，人首先是儿子、是女儿、是妻子，然后才是个人。这两个半部之间的张力，不仅仅是立法技术的妥协，更是古典与现代在一个文本里的正面碰撞。

随着修律运动的深入推进，围绕新律的争论也越来越激烈。其中最著名、最深刻的冲突，发生在刑法领域，史称「礼法之争」。这里要说明一下，这里所说的「礼法之争」，和前几期节目中提到的「礼法之争」，并不是一个概念。之前我们说的「礼法之争」，是封建礼教与国家法律之间的冲突；而本期节目所说的「礼法之争」，指的是在清末修律的过程中，两个派别之间的争论。

1907 年，修订法律馆将刚刚起草完成的《大清新刑律》草案，奏呈朝廷审阅，朝廷随即将这份草案分送京师各衙门，以及各省督抚提出修改意见。就这样，围绕草案中的具体罪名和量刑原则，这些官员分成了两派。一派是支持《新刑律》的法理派，以沈家本和杨度为代表；另一派是反对《新刑律》的礼教派，以张之洞和劳乃宣为代表。

这两派围绕着几个具体问题吵得不可开交。我把最激烈的几个点列出来，你就知道这个争论已经深入到什么程度了。

第一个争议是「无夫妇女和奸」——就是未婚女性发生性行为，要不要入罪？法理派认为，这属于道德和舆论的范畴，跟刑法没关系；礼教派则认为，这是要败坏社会风气，必须列入刑法。

第二个争议是「亲属容隐」——就是亲属之间可以互相隐瞒罪行，这是中国传统法律一直有的原则。法理派认为，要在新律里保留亲属容隐的精神，但不按服制等级来区别对待；礼教派则坚持，必须维持传统的服制差别，也就是近亲之间的容隐义务比远亲更重，晚辈的容隐义务比长辈更重。

第三个争议是「卑幼的防卫权」——就是在长辈殴打晚辈时，晚辈是否可以正当防卫。法理派认为，正当防卫是天赋权利，晚辈面对长辈的不法侵害也可以正当防卫；礼教派则坚决反对，认为晚辈对长辈动手，是大逆不道，必须入罪。

第四个争议是刑事责任年龄。沈家本本来主张定在十六周岁，但受到各方的猛烈攻击，最终妥协到了十二周岁。这在当时已经是非常「宽厚」的标准了。

总之，礼教派想要通过对《新刑律》草案中具体条款的反对，来维护传统的礼教秩序。他们认为：中国是农桑之国，国家依靠家族来维持秩序。齐家、治国、平天下——政治秩序的根基在家族伦理。如果按照《新刑律》，对所有犯罪一视同仁，对那些「以下犯上」的罪行不加重处罚，那么家族的纲常就彻底垮了。家族纲常垮了，这个社会的秩序基础也就没了。

法理派则认为：中国之所以落后，就是因为国民个人不直接效忠国家，而是通过家族这个中介来效忠。家法取代国法，族长取代地方官，国家的凝聚力永远无法产生。所以要建设现代国家，必须打通个人和国家之间的通道，把家族这个中介去掉。这就要求法律以个人为本位，而不是以家族为本位。杨度在资政院的演说中说得非常直白：《新刑律》的精神就是国家主义，就是立宪精神。

双方吵到最后，形成了一个奇怪的妥协方案。《新刑律》的正文保留了法理派的基本框架，但后面附了一个叫《暂行章程》的附件。这个附件，对侵犯皇室、内乱、外患，以及晚辈对长辈犯罪等，仍然沿用旧律惩处；死刑保留斩首；晚辈对长辈不得适用正当防卫。这就导致《新刑律》的正文和附件产生了巨大的割裂：正文规定的是「法律面前人人平等」，附件规定的却是「有些人比其他人更平等」。

从法律条文到司法体制

在讲完法律层面的故事之后，我还想花一点时间，说说这场修律运动的另一个维度——司法体制。清末的这场法治改革虽然名字叫「修律」，但它实际上修的不仅仅是「律法」，还包括中央和地方的司法体制和权力结构。

清代传统的权力格局是「行政司法一体」的。在地方，县令不仅是地方行政长官，同时还是地方法官，行政和司法权力集中在一个人身上；在中央，刑部、大理寺、都察院的职权范围重叠交错。而清末修律要改的，正是这种体制问题。

1906 年的官制改革做了一个关键动作——把中央的刑部改成法部，专管司法行政；把大理寺改成大理院，专管审判。这个区分的意义在于：将行政权和司法权分开，避免发生权责不清、相互干预的情况。这是中国历史上第一次把司法权从行政权中剥离出来。

但实际执行起来全是阻力。法部和大理院之间很快就陷入了人事和权限的争斗，史称「部院之争」。法部想维持传统的司法官僚统辖权，大理院则坚持三权分立下的司法独立，双方一直相持不下。

比部院之争更激烈的，是「省部之争」，也就是中央官部和地方督抚之间的对抗。按照修律方案，要在全国各地建立独立的审判厅，把地方的司法权从行政衙门里剥离出来。这意味着各省督抚手里最核心的权力之一，要被中央收走。从咸丰、同治以来，因为太平天国和捻军的内乱，地方督抚的实际权力急剧膨胀。他们在地方独揽军事、财政和司法大权。现在你要把司法权抽走，他们当然不会接受。

于是，各地督抚联合顺天府尹，用各种各样的理由，对中央推动的审判厅筹设方案，进行了声势浩大的抵制。双方在地方司法的独立、法院管辖范围划分、法官资质认定等许多问题上互相争论。但在这个时期，清朝中央政府对地方的控制已经非常弱了。最终，由于地方督抚过于强势，中央步步妥协，地方司法改革被彻底搁置。

这在某种程度上，预示了中国近代司法改革的基本困境——纸面上可以画出最漂亮的制度蓝图，但只要地方权力结构不改变，再先进的制度设计，到了执行层面也会走样。

因此，我们不难看出，清末的这场修律运动，已经把从中央到地方，从满族亲贵到汉族士大夫官僚，全都得罪了个遍。于是，反对派的攻势不只停留在口头辩论上。1911 年，守旧派官僚刘廷琛等人，连续上奏弹劾沈家本，说他离经叛道。在一片弹劾声中，清政府下了一道看似很温和的谕旨：命沈家本回任法部左侍郎，不再担任「修订法律大臣」。实际上，就是将沈家本从主导修律的职位上撤走了。沈家本被迫退出了他主持了近十年的修律舞台。而就在同一年，辛亥革命爆发。几个月后，清帝退位，清朝灭亡。

一场失败改革的三重遗产

最后，让我们回到一个更根本的问题。清末修律到底算不算成功？

从直接目标来看，显然是失败了。首先，修律运动想要挽救的清朝政权，并没有被保住。其次，就连最初推动改革的「治外法权」问题，也没有得到解决。直到 1943 年，也就 40 年之后，中国才通过与二战盟国签订新约，正式撤销了外国在华领事裁判权。

但从历史角度来看，这场运动的影响无疑非常深远。

它的第一个遗产，是完成了中国法律的形式转型。从「诸法合体、以刑为主」到部门法分立、实体程序分离。虽然修律运动没能挽救千疮百孔的清朝，但它首创的诸多法律形式，被后来的中华民国所继承。清朝灭亡，民国政府接手后的第一件事，就是把没来得及正式施行的《大清新刑律》稍作修改，把《暂行章程》全部取消，作为刑事基本法，颁行全国；在民法领域，《大清民律草案》成为后来南京国民政府制定《民法典》的直接蓝本。而且不止于此——今天中国民法典里的很多概念和结构，比如总则、物权、债权、侵权责任的分编体例，它的血脉，最早就可以追溯到这部《民律草案》。

这些近代化的法律形式，不是慢慢演化出来的，而是在短短几年之内，被沈家本一行人，用一种近乎急行军的速度强行植入的。

但这也引出了它的第二个遗产——也就是法律移植的「脱域问题」。

什么叫脱域？就是把一个地方生长出来的制度，强行移植到另一个地方。清末修律在几年内引进了西方数百年积累的民商法体系，把一系列现代民法概念写进了法典。但当时的中国，尚且还是一个农业经济绝对主导、宗法势力根深蒂固的社会。不要说普通老百姓，就连大部分基层官僚，都看不懂这些条文在说什么。

劳乃宣曾经讽刺说，这部新刑律是制定给外国人看的。这话说得其实不无道理。清末修律的第一推动力，就是为了向外国展示我们的改革决心。立法者在很大程度上也确实大量照搬了西方现成的法律，并未来得及做本土适配。

这就造成了一个非常尴尬的局面——先进的法律文本和落后的社会现实严重脱节。新律在地方基层的实践中，很大程度上变成了无法落地的空中楼阁。

但反过来想，如果一部法律完全贴合当时的社会现实，那它也就没有推动社会进步的力量。沈家本他们做的事情，更像是提前把一根标尺插在了 20 世纪的地面上，然后等着中国社会慢慢追到那个高度。

第三个遗产，也是最不该被遗忘的，是这场运动为中国带来了全新的法律观念。法理派在修律过程中引入的那些现代法治理念，在当时或许是离经叛道的，但它们确实在中国思想界扎下了根。延续数千年的礼教观念，第一次在法律层面上被宣告非法。

1911 年秋天，武昌起义的消息传到北京的时候，71 岁的沈家本已经被免去职务好几个月了。他回到法部，坐在自己原来的办公室里，面前放着一堆还没有完成的草案和译稿。他知道这个朝廷撑不了多久了。他也知道，自己花了十年心血编纂的那些法典，大概率来不及在大清的旗帜下施行了。

但他没有停下来。他一直工作到清帝退位的那一天。后来有人问他，你后悔吗？沈家本没有直接回答这个问题。他只是说了一句话。他说——「法者，天下之程式，万事之仪表。」法律，是天下一切事物的规矩和尺度。不管坐在龙椅上的人是谁。

本期关键人物

  • 沈家本：清末修律的核心人物，主张在保存传统的同时引入近代法律制度。
  • 伍廷芳：参与清末修律的重要法政人物，推动法制近代化。
  • 劳乃宣：礼法之争中的保守派代表，反对新刑律过度背离传统伦理。
  • 张之洞：晚清重臣，其态度体现地方与中央、传统与变法之间的复杂关系。

本期关键案件与概念

  • 清末修律：1902 至 1911 年间清政府为收回法权、挽救统治而推进的法制改革。
  • 领事裁判权：列强在中国享有的司法特权，是修律的重要外部压力。
  • 《大清新刑律》：中国近代刑法转型的重要成果。
  • 礼法之争：围绕亲属伦理、婚姻家庭和刑罚原则展开的制度冲突。
  • 大理院与新式法院：清末司法体制近代化的关键机构。

关联节目

]]>议正言辞 08｜夹缝中的最高法院：美国司法审查制度的诞生https://masonhu.org/post/blog20260708/Wed, 08 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260708/美国宪法没有明文赋予最高法院解释宪法的权力。本期回到 1803 年的马伯里诉麦迪逊案，借一张未送达的任命书和一场政治博弈，讲述美国司法审查权如何被最高法院主动争取，并成为三权分立的基石。
议正言辞 08｜夹缝中的最高法院：美国司法审查制度的诞生

我在第 3 期和第 6 期节目中，我们聊过特朗普与出生公民权的问题。那两次我们都看到，美国最高法院在当代宪法争议中扮演着一个仲裁者角色——它可以解释宪法，认定总统违宪，还可以推翻国会的立法。那么，最高法院凭什么有这么大的权力？美国宪法的原文里，没有任何一个条款明确表明：“最高法院有权解释宪法”。这个权力是怎么来的？

答案是：它是自己争取来的。或者更准确地说——是靠一个具体的案件争取来的。这个案件，几乎是所有美国法制史和美国宪法学课程的必修课。它就是：马伯里诉麦迪逊案。

1800 年大选与「午夜法官」

我们先回到故事的起点。1800 年，美国第三次总统大选。当时的两大阵营是联邦党和民主共和党。这两个政党，都是由美国的国父们所建立。当时的在任总统，是联邦党人约翰·亚当斯。他是《独立宣言》的主要起草人之一，也是继华盛顿之后，美国的第二任总统。在此次竞选中与他争夺总统大位的，是民主共和党人托马斯·杰斐逊，也是《独立宣言》的主要起草人，和华盛顿、富兰克林一起并称美国的开国三杰。

这两个人，当年是一起参加独立战争的战友，如今已经成为政敌。此次大选异常激烈，双方在竞选过程中互相攻击，吵得不可开交。结果是，杰斐逊所在的民主共和党取得压倒性胜利——他们不仅拿下了总统大位，还连国会两院也一起拿下了。

这意味着，联邦党人同时丢掉了行政权和立法权。这个时候，联邦党人把目光投向了第三权——也就是司法权。在美国三权分立的体系中，司法本应是中立的裁判者角色，它不参与实质的国家治理。但也正因如此，司法就成了最稳定的存在。联邦党人要做的，就是在失去一切之前，把司法变成自己的阵地。

他们要赶在，新政府正式上台前的过渡期内，利用手中掌握的最后的权力，突击渗透进司法系统。1801 年 1 月，联邦党人任命自己的国务卿约翰·马歇尔，作为新任的最高法院首席大法官。也就是说，马歇尔一边当国务卿，一边当首席大法官，这在今天简直是不可想象的，但在建国初期，职务兼任这种事，并不罕见。而这个安排，为后面的事情埋下了微妙的伏笔，这个我们稍后再说。

2 月 13 号，联邦党人控制的国会，在任期即将结束之际，通过了一部新的《司法条例》，主要内容有三条：第一，增设 16 个联邦巡回终身法官，全部由联邦党人担任；第二，大幅扩展联邦法院的管辖权，涉及联邦事务的案子，联邦法院可以直接审理，不再需要通过州法院；第三，把最高法院大法官人数从六人减到五人，防止民主共和党，在上台后提名新的大法官。这部法律被后世戏谑地称为「午夜法官法」，它的目的昭然若揭，无非就是加强联邦党人对司法权的控制，但也在客观上，加强了司法权，使三权分立的体系更加稳固。

两周以后，2 月 27 号，联邦党人的国会又通过了一部《哥伦比亚特区组织法》。正式创建了华盛顿-哥伦比亚特区，并授权总统，可以任命特区内的太平绅士——大概相当于今天的治安法官，有权管辖所在片区内的民事案件和轻度的刑事案件。3 月 2 号，亚当斯签署行政令，提名了 42 位太平绅士，当然全部是他们自己人。3 月 3 号，国会的参议院火速批准了这些任命。为什么这么着急呢？因为隔天，也就是 3 月 4 号，民主共和党的新总统杰斐逊，就要上任了。

按照当时的惯例，参议院批准后，这些被提名的人还不算正式上任。他们必须拿到国务院签发的任命书，才算正式上任。于是，从 3 月 3 号国会下班之后，马歇尔就坐在他的国务院办公室里，一份一份地签署任命书。但是时间不够。马歇尔签了所有的任命书，也盖了所有的印章——但到了天快亮的时候，还有 17 份，没来得及送到被任命者的手上。

这 17 个没拿到任命书的人里，有一位，叫做威廉·马伯里。他是联邦党的领袖人物之一。对于这份任命，他本人非常乐于接受。但是，即使国会批准了，国务院也签发了，但那张任命书就是没有送到他手里。

3 月 4 号中午，新总统杰斐逊宣誓就职。他走进国务院办公室，看到桌上，还有 17 份没送出的任命书。他直接告诉新任国务卿，詹姆斯·麦迪逊：把这些任命书扣下，一封都不许送。

杰斐逊直接把这 17 个席位中的 12 个给取消了，再把剩下的 5 个，重新任命给了自己的民主共和党人。马伯里等 17 个联邦党人的任命书，就这样被作废了。不但如此，杰斐逊还撤换掉了联邦行政系统中，将近一半的中层官员。

同时，民主共和党控制的新国会，于 1802 年 3 月通过一项法案，把一年前那部「午夜法官法」整个废除了。那 16 个刚上任的联邦巡回法官，全部失业。为了防止联邦党人控制的最高法院，判决国会的这次废除行为违宪，国会把最高法院原定于 1802 年 6 月的庭审直接推迟到 1803 年 2 月——整整推迟了 8 个月——这是立法权对司法权的公然打压。

更狠的还在后面。国会启动了针对联邦法官的弹劾程序。新罕布什尔州地方法官约翰·皮克林被罢免。紧接着，弹劾的矛头直指最高法院的大法官之一——塞缪尔·蔡斯。但在最后的投票中，他以一票之差没有被罢免。

说这些，是想让你感受一下，1803 年 2 月，最高法院面临的真实氛围。它不是一个高高在上的、受人尊敬的宪法守护者。它是一只被逼到墙角、瑟瑟发抖的猎物。

就是在这样的背景下，那位因为没拿到任命书，而被取消任命的太平绅士候选人马伯里，用一纸诉状，将新任国务卿麦迪逊告上了法庭。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。这个案件经过层层审理，最终打到了最高法院。

一场冲着三权分立而来的诉讼

马伯里的诉讼请求很明确：请最高法院判决，命令国务卿麦迪逊把属于马伯里的那份任命书交出来。法律依据是《1789 年司法条例》第 13 条，这一条授权最高法院，可以向联邦政府的现职官员签发履行职务令。

杰斐逊政府一开始拒不出庭。麦迪逊本人不到场，甚至连代理律师都不派。他们的理由是：法院无权干预政府的行政事务，毕竟我才是民选的政府，代表的是人民的意志。你们大法官是任命的，不是民选的。在这件事上，杰斐逊的政治感觉是很敏锐的。司法权对行政权的挑战，在美国历史上从来没有发生过，这是一个全新的问题。

这个案子从一开始，就是冲着三权分立去的。现在，这个烫手山芋递到了首席大法官，同时也是联邦党人的约翰·马歇尔手中。三权分立，这个美国的立国之本，也来到了历史的十字路口。

如果马歇尔判马伯里胜诉，直接下令要求麦迪逊交出任命书，杰斐逊政府百分之百不会执行。那时候就会出现一个僵局——最高法院的命令被政府公然无视。而法院不掌握军队，没有强制执行能力。亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第 78 篇里就写过：法院既无钱袋，又无利剑。法院的权威靠的是大家的认可，可一旦最高法院的判决被政府无视，这个权威就崩塌了。

反过来，如果判马伯里败诉，直接驳回，那就等于向杰斐逊低头。等于承认：法院无法保护公民已经依法取得的权利，总统想怎么来就怎么来。这会让法院在整个政治体系里彻底丢掉脸面，也会让联邦党人彻底输给民主共和党人，让美国陷入一党独大的局面。

胜诉是自取其辱，败诉是慢性自杀。对于当时的最高法院来说，这次判决如同在钢丝绳上行走。

马歇尔的三个问题

马歇尔是怎么破这个局的？他把判决书拆成了三个问题。

第一个问题：马伯里有没有权利拿到这份任命书？

马歇尔的回答是：有。他的逻辑非常清楚：总统提名、参议院同意、国务卿签发——任命到这一步已经完成了。任命书送达只是便利操作，不是生效条件。所以马伯里对这个太平绅士的职位拥有一个确定的、已经固化的法定权利。杰斐逊政府不给，就是侵权。

第二个问题：权利被侵害了，法律给不给救济？

马歇尔同样斩钉截铁：给。他在这里引用了古罗马法的一句格言——“有权利必有救济”。这句话源于罗马时代的一个基本原则：如果一个人依据法律享有某种权利，那么法律就必须为他受到侵害的权利，提供一个寻求救济的途径。

然后他写下了那句，被后世引用过无数次的话：美利坚合众国的实质，在于它拥有一个法治政府，而不是人治政府。如果一国的法律不能为它已经赋予的公民的合法权利提供救济，那么这个国家就不配享有“法治”这个称号。

那么如果侵害公民权利的，刚好是政府、是行政部门，那么法院又该如何保障这项权利呢？为了回答这个问题，马歇尔在这里把行政官员的行为划分成了两类。

第一类叫「政治裁量行为」。总统在外交、国防这些宪法赋予他的专属领域里做决策，国务卿和各部部长仅仅是总统的代理人，代表总统去执行他的政治意志。这些决策只对国家负责、只对选民负责，法院没有资格过问。

第二类叫「法定约束行为」。就是法律已经对某个官员设定了一个具体的、明确的、不容置疑的法定义务，而且这个义务跟特定公民的个人权利直接相关。这时候，这个官员就不再是总统的代理人了——他是法律的一个执行工具。他所做的，是法律命令他做的事，不是他自己的价值判断。所以如果他不做，法院就有权过问。你国务卿不把已经签好盖好章的任命书送出去，法院当然可以管。

这个区分非常重要。它其实是所有现代行政法的一个基石。我们今天说“民告官”，说政府机关不作为可以提起诉讼——这个理念的源头，在很大程度上就能追溯到马歇尔的这一段推理。马歇尔在赋予法院对政府的管辖权时，也给法院画了一条不能越过的红线：政治的归政治，法治的归法治；政治事项法院不能管，法治事项法院必须管。

好，前两个问题马歇尔都给出了明确的回答：马伯里有权利，权利被侵害了，法院可以救济。那接下来呢？

第三个问题：最高法院，对本案拥有初审管辖权吗？

整个法庭的空气大概在那一刻凝固了。因为马歇尔突然掉转了枪口——不是对准杰斐逊政府，而是对准国会通过的法律。《1789 年司法条例》第 13 条，明明授权最高法院签发履行职务令，马伯里的代理律师也引用了这一条。但马歇尔说：稍等，让我们再看看宪法。

美国宪法第三条第二款写得非常清楚：最高法院的初审管辖权仅限于三种情形——涉及大使的、涉及公使和领事的、以及州政府作为一方当事人的。马伯里这个案子，属于地方治安官的任命纠纷，显然不在这个清单里面。

那问题就来了：《1789 年司法条例》第 13 条说最高法院可以管，宪法说最高法院不能管。一部是国会制定的法律，一部是国家的根本大法，发生了直接冲突，应该以哪一个为准？

马歇尔的回答是：以宪法为准。

他在这里写出了美国法学史上最著名的一个推论：美国宪法是国家最高法律，它的设立目的，就是约束政府各分支的权力，它的效力高于任何普通立法；国会通过的《1789 年司法条例》擅自扩大了宪法对最高法院初审管辖权的限定，因此与宪法相悖；违反宪法的法律不是法律，在法律上自始无效。

然后他给出了决定性的结论——解释法律是什么、它的界限在哪里，这显然是、也只能是司法部门的权能和职责。当法官在审理具体案件时，面临国会法律和宪法的冲突，他只有一个选择：适用宪法，而将违反宪法的法律宣告无效。

这个结论，宪法文本里没有一个字直接写出来过。它是马歇尔解释出来的。但从此以后，它就成了美国宪法实践中牢不可破的一条规则。

用放弃打败对手

所以，最高法院最终判决：马伯里败诉。最高法院没有管辖权，所以不能签发履行职务令。案子驳回。

我们来拆解一下这个判决到底妙在哪里。

实体上，它是一个退让。马歇尔主动宣布自己没有管辖权，这就等于没有给杰斐逊任何理由来攻击法院。法官自己说自己管不了这个事，你能指责他越权吗？

制度上，它是一个夺权。马歇尔为了得出“我没有管辖权”这个结论，他必须先判断《1789 年司法条例》第 13 条是否违宪。而要判断一部法律是否违宪，就必须先确认法院拥有审查国会立法是否违宪的权力。换句话说：他说“我不管这个案子”，但他说这个话的前提，恰恰是“我有权审查你国会制定的法律是否违宪”。

这就叫：用放弃打败对手。这种进退之间的分寸感，是马歇尔最了不起的地方。大事上寸步不让，小事上主动妥协。

从这一天起——美国最高法院正式拥有了最锋利的武器：违宪审查权。法院可以解释宪法，可以判决国会通过的法律无效，可以认定总统签发的行政令无效。这个权力没有出现在宪法原文里，没有经过修宪程序，没有经过全民公决。它就是一个法官，在一份判决书里，通过一次法律推理，给「发明」出来的。

就这样，最高法院平稳地渡过了最危险的创立期。但是，司法审查权的故事才刚开始。

从横向到纵向：司法审查权的扩张

马伯里案确立的是横向的审查：最高法院可以审查联邦政府。那对各州呢？最高法院能不能审查州立法，以及州法院的判决？

这就要说到接下来的两个里程碑。

一个是 1816 年的「马丁诉亨特案」。这个案子涉及独立战争后弗吉尼亚州一些保皇党人的土地归属权。最高法院判了，但弗吉尼亚州法院拒绝执行。大法官约瑟夫·斯托里写了判决书，说根据宪法第六条，联邦法律在全美必须统一解释、统一适用，凡涉及宪法和联邦法律的案件，联邦司法权可以延伸到各州法院的判决中。

另一个是 1821 年的「科恩斯诉弗吉尼亚州案」。这个案子发生在弗吉尼亚，州法院给一个卖联邦彩票的人定了罪。被告不服，上诉到最高法院。弗吉尼亚州说：我是一个主权州，你最高法院没资格复审我的刑事判决。马歇尔亲自写了判决书，说：在涉及宪法和联邦法律的案件中，合众国是一个统一的国家。各州对于涉及联邦问题的事务，不拥有最终主权。最高法院对这类判决拥有终审上诉管辖权。

这两个案子加在一起，意味着最高法院，从此可以对各州的立法、行政和司法行为进行审查。一部宪法、一套标准、一个终审法院。这在当时的世界上是独一份的制度安排。

当然，权力本身是一把双刃剑。司法审查权在历史上也曾被滥用，代价极为惨烈。

最出名的一个反面案例，是 1857 年的「斯科特诉桑福德案」。这个案件，我们在之前的节目里反复提到。最高法院动用违宪审查权，认定黑奴不是美国公民，并宣告国会在 1820 年制定的《密苏里妥协案》违宪。这是最高法院历史上，第二次动用违宪审查权否决国会立法。这份判决激化了南北对立，被视为美国内战的催化剂之一。最高法院付出了名誉扫地的代价，花了整整一代人的时间，才把威信慢慢修复回来。

这个教训非常深刻，它指向了司法审查制度最深层的正当性问题。

反多数难题：司法审查的正当性之争

1961 年，哈佛大学宪法学教授，亚历山大·比克尔，提出了一个著名的概念，叫「反多数难题」。比克尔指出：民主制度的核心是少数服从多数。国会是多数人民选举产生的，总统也是选举出来的。但最高法院的大法官不是。他们是总统提名、参议院批准的，但一经上任就是终身任职，既不迎合选民，也不担心连任压力。那凭什么九个非民选的法官，有权否决代表多数民意的立法？这不是从根本上违反了民主的基本原则吗？

这个挑战其实从建国初期就有了。杰斐逊就认为，三个权力分支地位平等，各自都有解释宪法的独立权力。法院的判决只能在个案中约束当事人，对未来的立法和施政不具有普遍的约束力。这个立场后来发展成一个理论，叫「部门主义」。

对最高法院独揽违宪审查权，最有力的学术反驳，来自约翰·吉布森，他是宾夕法尼亚州高等法院法官。1825 年，在「埃金诉劳布案」中，吉布森写了一份反对意见。这份意见直到今天还是美国宪法课程的必读文献。

吉布森提了三个论点：

第一，宪法文本里没有任何一个条款，明确授权法院可以宣布国会立法无效。马歇尔说这个权力是“隐含”在宪法的逻辑里的——但吉布森说，你这不是隐含，你这是推断。而一个如此重大的制度安排不能用推断来论证，它需要明文授权。

第二，解释宪法不是法院的专利。法院在审判时当然需要解释宪法，但国会在立法的时候，为了让法律合宪，不也在解释宪法吗？如果两个部门都声称自己在解释宪法，凭什么你法院的解释就一定优先于国会的解释？这叫“司法至上”，而不叫“宪法至上”。

第三，民主的自我纠正机制。如果立法出了问题，纠正它的应该是人民——通过下一次选举，把制定恶法的议员选下去。但是，让非民选的法官来纠正民选代表的错误，这不是法治的胜利，这是「一种超常规的政治权力，被悄悄地嫁接在了普通司法权之上」。

这三个论点每一个都打在了司法审查制度的关节上。

那支持违宪审查的人是怎么回应的呢？最有说服力的两种理论分别来自两个 20 世纪的学者。

第一个理论，来自约翰·伊里。他在 1980 年出版的《民主与不信任》一书中，提出了「代表性补强理论」。伊里说，违宪审查的正当性，不在于法官比国会议员更聪明、更能做出正确的价值判断。而在于，他们能保障民主程序本身的公平运转。法官出手的机会应该限定在两种情况下：第一种，当政治多数派试图垄断政治渠道——比如压制公民权利、操控选区划分；第二种，当少数群体被系统性地排除在政治之外，他们在国会里永远没有代表，这时候法院才要站出来，为他们撑一把伞。在这个框架下，司法审查不是在反对民主，而是在给民主「打补丁」。

第二个理论，来自比克尔本人，也就是我们前面提到的「反多数难题」的哈佛教授。他说，正因为违宪审查带有反多数的色彩，法院在使用这个权力的时候必须极度克制。这是一种「消极美德」。法院应该充分利用各种程序手段来回避正面判决——不是所有案子都必须审，最高法院每年收到七八千个申请，其中可能只有几十件能够得到审理。法院的政治资本是有限的，用一次少一次。用得越多，合法性磨损越快。最好的法院，是那种一年到头好像没做什么大事、但宪法的底线一步都没后退的法院。

尾声

到这里，我们关于司法审查的故事就讲完了。司法审查这项制度不是被「设计」出来的，它是在宪法的裂缝中生长出来的——是政治斗争的产物，是用司法智慧抓住的政治机会窗口。

那个没拿到任命书的马伯里，后来回到了马里兰，继续做他的生意。1810 年，他还去竞选了国会议员，但是没选上。终其一生，他都没有拿到那张本来属于他的羊皮纸。从结果上看，他输了。但从制度上看——每一位在今天因为自己的宪法权利被侵害而走进美国联邦法院的公民，都应该在内心深处感谢这个输了官司的人。

本期关键人物

  • 约翰·马歇尔 — 美国第四任首席大法官，本案判决作者，任职 34 年，奠定联邦司法审查制度的基础架构
  • 威廉·马伯里 — 联邦党商人，拟任哥伦比亚特区太平绅士，因任命书未送达而提起历史性诉讼
  • 约翰·亚当斯 — 美国第二任总统，在卸任前发动大规模“午夜法官”任命以保全联邦党对司法的影响
  • 托马斯·杰斐逊 — 美国第三任总统，下令扣留未送达委任状并裁撤席位，终身反对司法至上主义
  • 詹姆斯·麦迪逊 — 杰斐逊政府国务卿，本案名义被告，拒绝出庭应诉
  • 约瑟夫·斯托里 — 最高法院大法官，撰写马丁诉亨特案判决，确立了联邦法院对州司法的纵向审查权
  • 罗杰·坦尼 — 马歇尔之后的第五任首席大法官，斯科特诉桑福德案多数意见作者，将违宪审查权推向灾难性滥用
  • 约翰·吉布森 — 宾夕法尼亚州最高法院法官，在埃金诉劳布案中对马歇尔判决逻辑做出系统性学术反驳
  • 亚历山大·比克尔 — 20 世纪宪法学家，命名「反多数难题」并提出「消极美德」理论
  • 约翰·伊里 — 宪法学家，提出「代表性补强理论」，为司法审查的民主正当性辩护

本期关键案件与概念

  • 履行职务令 — 法院向政府官员签发的、强制其履行明确法定职责的司法命令，源于英国普通法传统
  • 司法审查 — 法院审查立法和行政行为合宪性并宣告违宪者无效的权力，宪法无明文规定，由马伯里案判决创设
  • 「政治裁量行为」与「法定约束行为」 — 马歇尔对行政行为的经典二分法：外交国防等属总统专属裁量法院无权过问，法律已明确设定的纯执行性职责则受法院监督
  • 部门主义 — 杰斐逊和麦迪逊的主张：三个权力分支地位平等，各自拥有对宪法的独立解释权
  • 反多数难题 — 比克尔命名：非经民选产生的大法官推翻民选立法是否违背民主自治的根本原则
  • 代表性补强理论 — 伊里主张：司法审查应聚焦保护民主程序的公平与开放，而非替代国会的实体价值判断
  • 消极美德 — 比克尔主张：法院应以程序技术回避争议性问题以保存有限的政治资本，让政治过程消化实体价值分歧

关联节目

]]>议正言辞 07｜民国女侠与礼法之争：施剑翘刺杀孙传芳案https://masonhu.org/post/blog20260705/Sun, 05 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260705/1935 年，施剑翘在天津一座佛堂内枪杀孙传芳，为父报仇，随后撒下传单并当场自首。本期从她十年隐忍的复仇讲到民国三级法院与国民政府特赦，看传统孝道如何在现代刑法与法治之间接受审判。
议正言辞 07｜民国女侠与礼法之争：施剑翘刺杀孙传芳案

在第 2 期节目中，我们讲了唐代的徐元庆复仇案。那个案子在当时引发了一场礼法之争，让整个法律界围绕它争论了几十年。直到最后，这场辩论也没有一个定论式的结果，朝廷选择了一种折中的处理方式，把案件背后的礼法之争悬而未决。

直到一千多年后的 20 世纪，这个核心问题仍然没有完全解决——当一个人为了「孝」去杀人，法律到底应该怎么办？今天这期节目，我们把时间快进到 1935 年，来看一桩所谓的「民国第一奇案」——施剑翘刺杀孙传芳案。

佛堂里的三枪

1935 年 11 月 13 号下午，在天津，一个叫居士林的佛教居士林里，正在举行一场诵经法会。直系军阀孙传芳，穿着袈裟，闭着眼盘坐在前排，跟一堆信徒挤在一起，低头听经。

信徒中有一位女性。她借口说前面的炉火太热，起身走到了孙传芳的右后方。

然后，她掏出一支勃朗宁手枪，对准孙传芳的后脑勺，就是一枪。孙传芳当场毙命。但她还不放心，又补了两枪。

佛堂里瞬间乱作一团。

接下来，是整个案件最有戏剧性的一幕。这位女刺客没有逃跑，而是大声宣布：

「我叫施剑翘，为父报仇，我打死孙传芳，一人做事一人当，绝不牵连任何人！」

然后，她掏出早已准备好的、自己刻印的传单《告国人书》，像雪花一样撒在佛堂里。传单上写明了，她刺杀孙传芳，是为父报仇，如今大仇已报，她会主动自首，接受法律制裁。

在场的信徒们都吓跑了，没有人帮她报警，她甚至想自己去报警自首。最后是居士林的门房听到枪声，找来了附近的巡警。施剑翘主动交出了手枪和剩下的三颗子弹，跟着警察去天津警察局自首。

这个案子在当时轰动全国。仇头子被杀，凶手是女性，动机是为父报仇——这几乎点中了当时新闻媒体所有的燃点，舆论几乎一边倒地站在凶手施剑翘这边。对于负责审理该案的天津地方法院而言，这个案子无疑是一块烫手山芋。

十年复仇路

也正因如此，施剑翘，这个颇有侠义色彩的名字，就这样被写进了中国法制史。

整个案件的起点，还要追溯到 10 年前，也就是 1925 年。此时正是直奉战争期间，各路军阀打成一锅粥。施剑翘，当时她还不叫这个名字，她的名字叫施谷兰。她的父亲叫施从滨——确切地说是养父——他是奉系军阀张宗昌手下的一个师长，任安徽军务帮办。1925 年 10 月，直系的孙传芳跟奉系开战，施从滨奉命过去。但是孤军深入、后援没有跟上，在安徽固镇一带，被孙传芳的部下俘获。

这里我们要说一个背景。军阀混战之间有仁，有一个不成文的规矩——就是不杀俘虏，尤其是高级将领。今天你俘我的人，明天我俘你的人，留一条命，日后好相见。这是军阀之间运转了多年的潜规则。

但是孙传芳没有遵守。

他把施从滨用铁丝捆绑，枭首示众于蚌埠车站，暴尸多日、头颅悬挂。更过分的是——还严禁家属收尸。

施谷兰当时 20 岁。对她来说，父亲被这样残忍杀害、侮辱，而且连尸首都不被允许收殓——这是一种什么样的仇恨？

但施谷兰也不是一个普通的女性。她出身官宦家庭，她的生父施从云是辛亥革命时滦州起义的烈士，养父这几个都是响当当的人物。这种家庭出来的女性，骨子里就有一种我们很难想象的刚烈。

从人靠不住，只能靠自己

但即便如此，在那个年代，一个女性想要亲手复仇，面临的障碍是巨大的。施谷兰最开始也没有选择自己动手。她试了两条路，结果都让人心寒。

第一条路，她找到了自己的堂兄施中诚。这个人是施从滨一手提携带大、培养出来的，可以说没有施从滨，就没有他后来的官运。施谷兰找他的时候，他满口答应。但官越做越大，当上了烟台的警备司令，就开始推脱——说白了就是一个贪图富贵、不想冒险的人。施谷兰一怒之下跟他断绝了兄妹关系。

第二条路，是同乡的一个中校军官，名叫施靖公。这个人主动找到施谷兰，说他对施家的遭遇非常同情，愿意帮她报仇。在那个年代，一个男人对一个女人说出这种话，含义是明确的。施谷兰当时已经快走投无路了，她甚至冲破了「从一而终」的传统禁忌，嫁给了施靖公，还跟他生了两个孩子。

结果呢，施靖公官运亨通以后，越来越怕死，最后翻脸不认账——不许施谷兰再提「复仇」两个字。

施谷兰这时候写下了几句诗。请大家念一下——

不惜牺牲为父仇，年年不报使人愁。 痴心愿望求人助，结果仍须自出头。

到头来，靠谁都没用，只能靠自己。

改名

于是，施谷兰做了一件非常有仪式感的事。

她给自己改了名字。施谷兰，「谷兰」——空谷幽兰，是一个非常传统、温婉的女性名字。她把它改成了「施剑翘」，取自——「翘首望明月，拔剑向青天」。

一位女性，把自己的名字改成一个「复仇代号」——这说明她已经下定了决心，这件事必须做，而且她已经做好了付出一切代价的准备。

她给丈夫、孩子和最小的妹妹写了一封诀别信，带着两个儿子去了天津。

一步一步接近目标

到了天津以后，施剑翘开始了长达数月的追踪。她是怎么找到孙传芳的？

1933 年春天，她在陪儿子上学的时候，在一所私立小学门口偶遇了孙传芳的小女儿家仆，从而知道了孙家住址。

1935 年 6 月，她在山西太原买了一支勃朗宁手枪，以及配套的子弹。

1935 年秋天，她在上海一所中学的开学典礼上再次见到了孙家人，这次她记住了孙家黑色轿车的车牌号——1093。然后她又跑到天津的电影院、从广播电台里认清了孙传芳的嗓音和长相。

1935 年双十节前一天——也就是施从滨遇难的周年忌日——她去拜祭的观音寺，为父亲烧纸念经。在这个场合，她从别人口中偶然得知，孙传芳经常去天津一个叫居士林的地方念经。

然后，施剑翘假扮「信徒」，通过一个女居士的介绍加入了居士林。她先后去了两次，把孙传芳在法会中的座位观察得清清楚楚。在此期间，她买了一台油印机，一个人去刻钢版、一个人印刷，制作了多份《告国人书》传单。每一份传单上，她都在署名「报仇女施剑翘」的地方留下了一些自己的大拇指印。

这是 1935 年的天津。外面是乱世，家里是仇恨。她在做一件她知道会改变自己一生命运的事情。后面的事情前面已经说过了，施剑翘在佛堂中当众枪杀了孙传芳，并当场被巡警带走。

礼与法：一个比唐代更难的问题

故事讲到这里，我们要进入这个案子最核心的部分——审判。

这期节目的主题是「礼法之争」。在第 2 期节目中，我们聊的徐元庆复仇案，发生在唐代。在唐代，礼和法的关系本质上是「礼法合一」的——《旧唐书》里的议，张说就说「德礼为政教之本，刑罚为政教之用」。法律本身就是在维护儒家伦理，所以当有人为父报仇的时候，法官面临的不是一个非此即彼的选择，而是如何在同一个价值体系内部去做平衡。

但是 1935 年，情况就完全不一样了。

从清末修律开始，中国的法律体系经历了一场彻底的西化。到了 20 世纪 30 年代，南京国民政府已经颁布了《六法全书》——分别是宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法，这是一整套庞大精密的法系的最高法框架。这套体系是建立在现代国家理论的基础之上的。也就是说，在现代社会，国家才是刑罚权唯一垄断的机构。任何私力救济、私刑、血亲复仇，在现代法治的逻辑里都是绝对禁止的。

这就产生了一个根本性的矛盾。在中国，至少从汉代开始，「父之仇，弗与共戴天」就是一种深入骨髓的伦理信条。《礼记》里说，「父之仇，弗与共戴天。」为父报仇不是一种选择，而是一种义务。一个不为父亲报仇的人，在社会伦理上是不配做人的。

但现代刑法却说，杀人就是杀人，动机再好，也只是在量刑阶段可以考虑的因素，不能成为出罪的依据。

这就是施剑翘案真正的张力所在——它不仅是一个犯罪与否的问题，而是传统伦理与现代法律，两种完全不同的观念之间的碰撞。

三条法律，一个争议焦点

我们来具体看一下，1935 年《中华民国刑法》中，跟本案有关的三条。

首先是，第 271 条第 1 款——「杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。」这是定罪。施剑翘连开三枪，孙传芳当场死亡，事实确凿，没有任何争议。

其次是，第 62 条——自首减轻条款。「对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。」这条在当时的刑法中是「必减」——只要认定是自首，就必须减刑。这就产生了一个争议焦点，施剑翘在行凶之前打算主动自首，但在还没有打出报警电话的时候，就被门房喊来的行凶巡警抓获，这到底算不算法律意义上的「自首」？

最后是，第 59 条——酌减轻条款。「犯罪之情状可悯恕者，得酌减轻其刑。」这条是「得减」——不是必减，是法官可以自由裁量。这条是整个案子中唯一能把「孝心」这个传统伦理塞进现代法律框架的门缝。

三条法律，一个争议焦点。接下来我们要看民国三级法院是怎么去理解这套逻辑的。

三级三审

首先是，天津地方法院一审，1935 年 12 月 16 日宣判——处有期徒刑十年。

在这个判决中，法官采纳了「自首」但拒绝了「酌减轻」。

法官在判决书中表示，施剑翘杀人后没有逃跑、主动投案，符合自首精神，所以依据第 62 条减刑。杀人罪法定最低是十年，自首是必减条款，所以按照法定最低刑，判决十年——这已经是法律框架内能给的最低刑罚。

但同时，法官拒绝适用第 59 条。理由是：法庭已经用自首条款给你减到了最低刑，但要在法律上正式承认「为父报仇」可以成为减轻的理由——现代刑法不能开这个口子。

这是一审的平衡：程序上认你的态度好，实体上不认你的理由对。

控辩双方对这个判决都不满意。辩方觉得太重，控方觉得太轻。双方同时上诉。

接下来是，河北省高等法院二审，1936 年 2 月 11 日宣判——处有期徒刑七年。

这个判决对整个中国法哲学来说都是一个非常精彩的样本。二审法官做了一件很「高级」的事情。

他首先纠正了一审对「自首」的认定。他说，根据第 62 条，认定自首的前提之一，是「未发觉之罪」，这是刑法明文规定的构成要件。施剑翘是在光天化日之下行凶的，犯罪事实和犯罪人身份在开枪的那一瞬间就已经被公众所知悉——这不叫「未发觉之罪」，所以不能算自首。第 62 条不能适用。

程序上，他收紧了对自首的解释，维护了法条的严密性。

然后呢，他转身就改用了第 59 条。他的判词是——施剑翘「生父惨死，切身复仇，系孝心激发，殊堪悯恕」。

也就是说，我不在程序上给你放水，我在实体上却堂堂正正地承认，为父报仇这件事，按照中国人的传统伦理，就是「殊堪悯恕」的。我最后把你从十年减到七年，不是因为你的程序有利，而是因为你的行为动机里，有值得我们认真对待的道德分量。

这就是二审法官的机智：程序的归程序，情理的归情理，两条线分清楚。

最后是，南京最高法院三审，1936 年 8 月 1 日裁定——驳回上诉，维持二审判决七年。

最高法院的态度非常明确：二审的法律适用没有问题，论法适当无可指摘，衡情究属可原。七年有期徒刑，就是这个案子的定论。

到这里，司法程序走完了。三个审级，三种逻辑，最终在一个看似折中的数字——七年——上达成了某种微妙的平衡。

但故事还没有结束。

一个先例：郑继成案

施剑翘案之所以成为「民国第一奇案」，很大程度上不是因为法院怎么处理，而是因为法院判完之后发生了什么。

我们来看法庭之外。

首先，有一个非常重要的「先例」。1932 年，也就是施案发生的三年前，一个叫郑继成的人，在济南火车站当场击毙了奉系军阀、山东督军张宗昌。郑继成的继父郑金声，是被张宗昌杀害的。开枪之后，郑继成当场自首。这个案子在当时也是轰动全国，社会掀起了一场声势浩大的「申冤运动」。最后，在冯玉祥、韩复榘等人的强力干预下，郑继成只坐了一个礼拜，就被国民政府特赦了。

「郑继成案」的特赦，在社会心理上确立了一个重点——「国家是认可孝道复仇的」。所以施案一发生，舆论马上就开始比较，你既然能特赦郑继成，凭什么不赦施剑翘？

舆论、政治与一枚棋子

第二个因素，是媒体的渲染。20 世纪 30 年代，中国都市报业正在经历一个黄金时代。天津的《新天津报》《大公报》，上海的《申报》，在施案发生的当天就出了「号外」。施剑翘那些预先印好的《告国人书》，以及她写的那首「不惜牺牲为父仇」的诗，在报纸上反复被登。

媒体给她塑造了一个「民国女侠」的形象。一个弱女子，隐忍十年，抛弃了荣华富贵和家庭幸福，只为践行一个「孝」字。这种叙事在当时的中国社会，杀伤力是巨大的。

更打动人的是，她在监狱里的表现。入狱以后，施剑翘发现同监的女犯因为贫穷，没有冬天穿的棉衣，她就自己出钱帮她们买了棉衣。这件事被报纸登出来以后，她身上又多了一层光环——这个人不为己，而为人。

第三个因素，也是最关键的——政治因素。

施剑翘的养父施从滨是冯玉祥中原大战里的旧部下。更重要的是，施剑翘的生父施从云，是辛亥革命滦州起义的主要发起人之一。而滦州起义的另一个发起人是谁呢？冯玉祥。

而冯玉祥跟孙传芳是什么关系？孙传芳在军阀混战期间，曾经打败过冯玉祥的西北军，其中包括冯玉祥的结义兄弟郑金声。所以冯玉祥一听说施剑翘的事情，立刻拍案叫走。他联合了于右任、张继、宋哲元等这些民国元老，联名上书请求特赦。

国民党内的一些女性名流，如张默君等，也在行动，联名向中央请求大赦。

1936 年 9 月 25 日，司法院院长居正亲自主持院会，把施剑翘的特赦作为临时动议提了出来，当庭决议呈请国民政府特赦。

特赦令背后

1936 年 10 月 14 日，国民政府主席林森签署特赦令。

特赦令的原文是这么说的——

「施剑翘因其父施从滨，早年为孙传芳戕害，愤激为父复仇，乃毙孙于佛堂，并即时向法院自首……论其杀人行为，固属触犯刑法，惟以一女子发于孝思，奋不顾身，特予赦免，以示矜恤。」

这段话传递了两个信号。第一，「论其杀人行为，固属触犯刑法」——我承认你犯了法，现代刑法的威严要维护。第二，「以一女子发于孝思，奋不顾身」——但你出于孝心，我理解、我原谅、我赦免。

这个特赦令是依据《中华民国训政时期约法》第 68 条签发的。在那个时代，国家元首的特赦权是一种主权例外——它凌驾于普通的司法程序之上，可以在法律用尽一切手段之后，再来一次终结性的「人治裁决」。

但我们不能只看到「人治」。这个特赦的背后，政治目的耐人寻味。

孙传芳在失势下野以后，一直在勾结日本人，试图策动华北自治。对南京国民政府来说，孙传芳本来就是一个需要被清除的「政治隐患」。施剑翘这一枪，某种意义上说，替蒋政府解决了一个麻烦。

另外，1936 年是什么年份？日本侵华的脚步越来越近，华北摇摇欲坠。在这样一个时间节点上，蒋介石需要笼络一切可以笼络的力量。通过对施剑翘的特赦，他向冯玉祥、宋哲元这些西北军和地方实力派，派发了一个巨大的政治人情。

所以，一个特赦令，表面上是因为「孝」，实际上是一盘政治大棋。

后来

施剑翘实际在狱中待了九个月零十天。

出狱以后，她的人生同样精彩。抗战爆发以后，她跟丈夫离了婚，投身抗日。她担任妇女抗敌后援会、苏州难民会主任，发起了募捐购买战机的运动。她带头捐出了自己多年的首饰，还动员冯玉祥兄弟一起募，冯玉祥亲自走进富商豪绅家里去劝说。最后真的筹够了钱，买了一架战斗机。她被称为「募机运动的领导长」。

抗战胜利后，1946 年，在冯玉祥、于右任等人的支持下，她在苏州创办了一所私立「从云小学」——「从云」是她生父施从云的名字。专门收留贫苦家庭的孩子和阵亡士兵的遗孤。在这期间，她跟董必武、周恩来这些共产党高层接触，思想逐渐左倾。

新中国成立后，她当选为苏州市妇联执委主席；1957 年，成为北京市政协特邀委员。1979 年 8 月 27 日病逝，终年 74 岁。

尾声

故事讲到这里，我们回到本期节目的主题，礼与法的冲突。

徐元庆案和施剑翘案，相隔了一千多年，但它们的核心问题是同一个：当一个人为了「孝」去杀人，法律应该怎么办？

唐代的选择是「礼法合一」，在一个统一的价值体系内部去调和。民国三级法院的选择呢？在我看来，它们碰到了一个比唐代更难的问题——法律体系已经现代化了，情法不再是同源的，法律和伦理不再是同一个来源。在这个框架下，法官们能做的，就是在制定法的缝隙里，用「自首」和「酌减」这样的技术性条款，给传统的伦理观念一个小小的容身之所。

你可以说这是一种「削足适履」，也可以说这是一种「戴着镣铐跳舞」——但不管怎么评价，三级法院在纯粹的法律技术层面，完成了一次非常精致的操作。

然后，特赦令来了。政治用「主权例外」的方式，完成了法律没能做到、也不想做到的事情——给复仇一个安全的、体面的结局。

这到底是法治的失败还是人性的胜利，不同的人会给出不同的答案。但至少有一件事是确定的，从徐元庆到施剑翘，从「礼大于法」到「情法折中」，中国的法律人，在「孝与复仇」这个问题上，从来就没有真正松开过。

本期关键人物

  • 施剑翘：为父复仇刺杀孙传芳，并在现代刑事司法中成为舆论焦点。
  • 孙传芳：北洋军阀，施剑翘复仇的对象。
  • 施从滨：施剑翘之父，其死亡是复仇叙事的起点。
  • 冯玉祥、阎锡山：与施家复仇承诺和民国政治背景相关的重要人物。
  • 国民政府：最终通过特赦改变案件结局的政治权力。

本期关键案件与概念

  • 施剑翘刺杀孙传芳案：民国时期复仇、舆论、刑法与政治交织的标志性案件。
  • 三级三审：案件历经地方法院、高等法院和最高法院的现代司法程序。
  • 特赦：政治权力介入刑事判决执行的制度工具。
  • 礼法之争：传统孝道和现代国家刑法在民国语境中的再度冲突。

关联节目

]]>议正言辞 06｜美国出生公民权：完全胜利 or 暂时休战？https://masonhu.org/post/blog20260703/Fri, 03 Jul 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260703/2026 年 6 月 30 日，美国最高法院以 6:3 推翻特朗普第 14160 号行政令，再次确认出生公民权。本期从行政令、临时禁令和集体诉讼讲到终局判决，逐份解读多位大法官的意见，并追问这场胜利究竟有多牢固。
议正言辞 06｜美国出生公民权：完全胜利 or 暂时休战？

2026 年 6 月 30 日，美国最高法院针对出生公民权问题，发布了最终的实质性判决 。9 位大法官以 6:3 的比例，彻底推翻了特朗普政府的《第 14160 号行政令》，进一步稳固了美国宪法第十四修正案所确立的出生公民权。这份判决，足以载入美国宪法史册。

去年，最高法院也曾就同一件事作出裁决。但那是一次程序性裁决，从结果上看有利于特朗普政府；而今年这份判决，则恰恰相反，是对行政令本身的实质性否定。这一年多的时间里，从行政令的签署，到全国性禁令之争，再到集体诉讼的绝地反击，最后到最高法院的终局对决，整个过程跌宕起伏。今天这篇文章，我想把这段故事从头到尾、仔仔细细地讲一遍。

一纸推翻百年宪法原则的行政令

我们先回到整件事情的起点。

2025 年 1 月 20 日，特朗普在他第 2 个任期的第 1 天，签署了《第 14160 号行政令》，全名叫"保护美国公民身份的意义与价值"。名字很堂皇，但它要推翻的，是一项超过 100 年、被许多人视为立国之本的宪法原则——出生公民权。这项原则保障的是：所有在美国出生的婴儿，无论父母是什么身份，都能自动成为美国公民。特朗普的行政令要求所有联邦机构停止这项授权，不再向某些在美国出生的婴儿自动授予公民身份。

具体是哪些婴儿？范围非常广。它不光涵盖了非法移民的孩子，就连那些合法但只是短期居留的人——比如持学生签证、工作签证、旅游签证的人——他们的孩子，也通通不再自动成为美国公民。

给一个数据，让大家有个直观概念：如果这个行政令真的落地生效，每年大概有 25 万新生儿会受到影响。其中约 15 万来自无证移民家庭，约 10 万来自合法但短期居留的家庭。

行政令一签署，整个美国社会立刻炸开了锅。民主党执政的那些州——像马萨诸塞、华盛顿、马里兰、新罕布什尔——再加上各种移民权益组织，几乎连夜就提起了诉讼。多个联邦地区法院的法官也迅速发出了临时禁令。

CASA 案：全国性禁令这把"利器"被折断

所谓临时禁令，是一项旨在保护案件原告的临时措施。各地联邦法院认为，特朗普取消出生公民权的行政令，实质上侵害了原告的宪法权利，所以在案件获得最终判决之前，临时性地禁止这项行政令。

但问题就出在，这些临时禁令不仅限于案件的原告，而是扩展到了全国范围。特朗普政府死死咬住这个焦点，直接把案子推到了最高法院。他们的核心诉求很聪明：不去讨论行政令到底违不违宪，而是挑战"全国性禁令"这个司法工具本身的合法性。

2025 年 6 月 27 日，最高法院以 6:3 作出裁决，由巴雷特大法官撰写多数意见。这份意见的核心逻辑是：联邦法院能提供的救济，自古以来就严格限于诉讼当事人本人，不存在什么惠及全国的"普遍性救济"。她提出了一个概念，叫 “完全救济原则”——法院禁令的范围，只要能够给原告本人提供完全救济就够了，多一分都不行。

换句话说，如果一位怀孕的母亲作为原告起诉，法院只需要禁止政府对她自己的孩子实施这个行政令，就已经给她提供了"完全救济"。你把禁令扩大到全国所有其他的母亲，并不会让这位原告妈妈的救济变得更"完全"。

于是最高法院的结论是：解除那些全国范围的禁令，只保留对原告本人的保护。

这个判决的直接后果，是各州之间出现了严重的司法执行差异。一个婴儿，出生在新泽西这种原告州，和出生在得克萨斯这种没有参与诉讼的州，他面临的公民身份认定机制会完全不一样。对于一个统一的联邦宪法权利来说，这是不可思议的——你不可能因为出生在不同的州，有的自动成为美国人，有的就不是。

集体诉讼：绝地反击

这种司法上的撕裂，迫使原告方作了一个关键性的战略转向——集体诉讼。

就在最高法院作出 CASA 裁决的当天，ACLU（美国公民自由联盟）立刻又提起了新的诉讼，并且明确申请将其作为全国性集体诉讼来审理。

这个操作非常巧妙。因为巴雷特大法官在多数意见里其实已经暗示了：虽然"普遍性禁令"这条路被封死了，但如果你能满足集体诉讼的严格条件——人数众多、法律问题共通、代表性充分——那你依然可以寻求覆盖全国的救济。

于是在2025年7月10日，新罕布什尔州的一位联邦法官批准了集体诉讼的初步认证，把所有在2025年2月19日之后出生、受行政令影响的婴儿和他们的父母划为一个阶层，重新发布了临时禁令。这一招，在千钧一发之际弥合了各州之间的差异，阻止了行政令实质生效，也为最终的违宪审查铺平了道路。

判决前移审与那场历史性的口头辩论

2025 年下半年，这场官司经历了一系列程序性的拉锯。到 2025 年 12 月，最高法院做了一个罕见的决定：它批准了 “判决前移审”——跳过巡回上诉法院，直接把案子提到了最高法院。

这在最高法院是相当少见的操作。它意味着，9 位大法官认为这个案子太重要了，等不了正常的上诉流程，必须现在就出手。

2026年4月1日，最高法院举行了口头辩论。这里有一个历史性的细节值得多说两句：特朗普总统本人亲自出席了这场口头辩论。这是美国历史上第1次有在任总统亲自旁听最高法院的口头辩论，这个画面本身就极有象征意义。

辩论中，代表政府的副总检察长约翰·索尔试图重写公民权条款的历史。他的核心论证是：人们长期以来都误读了第十四修正案。修正案里那句 “受其管辖”，绝不仅仅是地理意义上的管辖，而是要求父母与美国之间建立一种永久性的、排他性的效忠关系，或者说合法的属地住所。按照这个逻辑，非法滞留者和短期签证持有者，因为并没有切断对本国的效忠，所以他们的孩子就不应该自动成为美国公民。

而原告方的律师塞西莉亚·王，回应得非常直接。她说，行政令不仅与宪法的文本相冲突，更是对 100 多年来既定解释和先例的公然违背。

2个小时的辩论激烈到什么程度呢？我看了流出的庭审记录，大法官们的问题密如雨下，几乎不给律师喘气的机会。你能真切地感觉到，这件案子的分量。

6:3 的胜利，5:4 的隐忧

现在，让我们进入整件事最核心的部分。

2026 年 6 月 30 日，最高法院作出最终判决。先看投票情况：表面上，法院以 6:3 的票数推翻了第14160号行政令，宣告了特朗普政府的最终失败。但在认定行政令 “是否违宪” 这个核心问题上，多数其实只有 5票，仅仅1票的优势。这意味着，大法官们之间存在着非常激烈的分歧。

这个 6:3 与 5:4 之间的微妙落差，正是这份判决最值得玩味的地方，后面我会详细拆解。

终局判决在核心宪法问题上的 5-3-1 分裂

罗伯茨多数意见：3根历史支柱

我们先来仔细读一读首席大法官罗伯茨撰写的多数意见。我认为，这是近年来罗伯茨写得最好的判决书之一，逻辑非常清晰，把政府的论点拆得干干净净。他建立了3根历史支柱。

第 1 根支柱：英国普通法的属地主义

罗伯茨带着我们穿越回几百年前的英国。他引用了英国历史上一个非常著名的案子——卡尔文案。这个案子确立了一个原则：

出生在主权者领土之内的儿童，自然而然地对这个主权者负有"效忠"，并受其保护，不管这个孩子的父母在这片领土上的存在有多么"短暂和不确定"。

罗伯茨说，美国的建国一代深受英国普通法的影响，尤其是首席大法官马歇尔的论述：主权国家对其领土内的一切，拥有 “完全且彻底的权力”。无论你以什么身份进入美国，只要你人现在身处美国领土，你就必须遵守美国法律，受美国法院和警察的管辖。这种管辖只有一个极其狭窄的例外：只有像外国驻美大使的子女、或者敌对占领军的子女这些享有治外法权的人，才不受美国管辖。你在美国生了个孩子，你在地理上、在领土上，就是受美国管辖的——你逃不掉。

第 2 根支柱：对斯科特案的彻底否定

1857 年那个臭名昭著的斯科特案，最高法院当时裁定黑人不是公民。那个判决的逻辑基础，是把公民身份建立在 “血缘” 上，而不是 “土地” 上。

罗伯茨在判决书中明确指出，内战后通过的《重建法案》和随后的第十四修正案，根本目的就是为了彻底废除这种基于血统和种族的排斥性标准。你再把血缘拿出来说事，就等于否定了第十四修正案存在的理由。

第 3 根支柱：重申黄金德案

黄金德是出生在旧金山的一个华人劳工的儿子，他的父母因为当时的《排华法案》，永远不能归化为美国公民。但最高法院在 1898 年明确裁定：他在美国出生，他就是美国公民，跟父母的移民身份没有关系。

特朗普政府在这里做了一个非常狡猾的辩护。他们说，黄金德的父母当时在美国是有 “永久住所” 的，所以这个先例不适用于非法滞留或者持短期签证的人。

罗伯茨怎么回应的？他把当年的历史档案翻了出来，结论是：1898 年的最高法院，从来没有把"永久住所"作为出生公民权的前提条件。这个词根本就不在那份判决书的核心逻辑里。

然后罗伯茨说了一句我特别喜欢的话。他说，第14160号行政令里用了大量修饰性的词汇——什么"母亲"“父亲"“合法"“暂时”——这些词在宪法的公民权条款里一个都没有，原因很简单：它们毫无关系。

杰克逊协同意见：反阶级、反从属的重启

说完罗伯茨，我们来看杰克逊大法官的协同意见。她是拜登提名的最年轻的大法官，也是最高法院的进步派。她这份协同意见，我个人认为是整份判决书里最有思想深度的一块。

杰克逊提出了一个概念——她把重建时期的宪法修正案称为美国国家的 “反阶级、反从属的重启”。她说，如果你把第十四修正案仅仅理解为"对奴隶制这个特殊罪恶的补救措施”，你就完全低估了它。它的目标要大得多——它要彻底消除在这个国家内部制造永久性二等阶层的任何可能性。

她发出了一个非常强烈的警告：如果你允许行政部门依据父母的身份和血统来剥夺特定儿童的出生公民权，你就会在美国国内制造出一个永久性的、被边缘化的二等公民阶层。而这，恰恰是第十四修正案旨在永久消除的社会毒瘤。

这段话非常有力。因为它把这个问题从枯燥的宪法解释学辩论中拉了出来，放到了一个更宏大的社会学与政治哲学的维度上——“谁是美国人"这个问题的背后，其实是一个国家如何定义自己、如何对待弱势群体的问题。

卡瓦诺埋下的那颗定时炸弹

现在我们来说卡瓦诺大法官。

卡瓦诺投了推翻行政令的票，这一票让最终的推翻比例变成了6比3。但当我读到他写的"协同并部分异议"意见时，我真的倒吸了一口凉气。因为他在里面埋了一颗巨大的定时炸弹。他强调两件事：

第一，他认为特朗普的行政令违反的是成文法，而不是宪法。他指的成文法是《移民与国籍法》——这部法律已经用成文法的形式，编纂了广泛的属地主义公民权规则。所以行政令与现行法律冲突，该推翻。

第二——这才是关键——他紧接着说：第十四修正案本身，并不禁止国会通过立法来限制出生公民权。也就是说，国会完全可以在不违反宪法的情况下，通过一部新的法律，取消非法移民和短期居留者子女的出生公民权。

卡瓦诺的意思是：虽然总统不能自己说了算，但只要走国会这条路，就可以合法地废止出生公民权。这个权利本身不是宪法保护的，你可以通过国会立法把它拿走。

这等于是给保守派画了一张路线图。

而且，因为卡瓦诺拒绝加入罗伯茨的多数意见，导致在认定行政令本身是否违宪这个根本问题上，票数变成了 5:3:1：

  • 认为违宪的5人：罗伯茨、索托马约尔、卡根、巴雷特、杰克逊；
  • 认为不违宪的3人：托马斯、阿利托、戈萨奇；
  • 卡瓦诺：只认成文法违反，在宪法问题上弃权。

这意味着，支撑"出生公民权是宪法权利"这个结论的，只有5位大法官。只要其中任何一位在未来几年离任、并被保守派替换，这个脆弱的多数立刻就会翻盘成5比4。

从人口结构上看，索托马约尔今年已经70多岁，罗伯茨也70了。如果特朗普在剩余任期内再获得一次提名机会，这个脆弱的多数就会在瞬间崩溃。到那个时候，出生公民权就不再是宪法保障的权利了。

对于自由派来说，这不是一场已经打赢的战争，这只是一块暂时守住的阵地。

公允地听一听保守派的3份异议

作为一篇尽量负责任的评论，我也必须把保守派的少数声音讲清楚，而且要以一种尽量公允的方式来呈现。因为这3位大法官的论点，同样建立在非常严肃、自成体系的宪法理论基础之上。

首先是托马斯大法官，一位极其坚定、且非常勤奋的原意主义者。他在这个案子里独自写了 91 页 的异议意见。他的核心论点是：你们都误读了第十四修正案里那句"受其管辖”。1866 年国会起草修正案时，“受其管辖"的含义不是多数派所理解的那种简单的地理领土管辖，而是要求一种完全的、排他的政治效忠。他说，在 19 世纪的常识里，公民不是一个偶然经过某片领土的人，而是扎根于此、把这个地方当成永久家园、在战争来临时愿意为之战斗的人。短期访客、外国留学生、偷渡者——他们对母国的政治效忠并没有切断，他们的子女凭什么自动成为美国公民？托马斯还引用了《重建法案》的具体条文，那个条文在界定公民时，明确把"受任何外国权力管辖的人"排除在外。他说，这充分证明当年的立法者从来没打算把公民权授予那些还没放弃外国效忠的临时外侨。

我可以不同意托马斯的结论，但我不得不承认他的论述是扎实的。91页的意见里援引了大量19世纪的国会辩论记录、当时的法律词典、政治哲学著作。它给未来任何试图从原意主义路径挑战出生公民权的人，提供了非常充分的弹药。

接下来是阿利托大法官，他写了一份独立的反对意见，焦点非常具体：生育旅游。他给了一组数据：每年大概有2万多名外籍孕妇，专门拿着旅游签证飞到美国来生孩子，就是为了让孩子拿一本美国护照。阿利托说，多数派的判决会极大激励这种行为，而这是对宪法起草者初衷的彻底背离。他还提到了双重国籍的问题：如果婴儿出生后就自动获得父母母国的国籍，那他对美国的"排他性效忠"又在哪里？

最后是戈萨奇大法官，他的反对角度更加技术化，是从程序上提出质疑的。他说，原告提起的是"表面违宪挑战”，而按照美国宪法的诉讼标准，表面违宪挑战想要成功，你必须证明这个法令在所有情形下都是违宪的。戈萨奇说，就算行政令在一些情况下违宪——比如对无证移民在美长期生活的情况——但它能不能合法地适用于那些纯粹持旅游签证、在美国待2个星期就走的人的孩子？如果能，那表面违宪挑战就不应该全面推翻这个行政令。他还批评多数派过度依赖英国普通法传统，认为美国的立国精神对公民身份有自己独特的理解，不能简单地把英国的属地主义搬来当成美国宪法的解释。

这不是终点，而是中场休息

聊到这里，我想说一句可能不太中听的话：虽然 6 月 30 日的判决被很多人欢呼为"胜利”，但在我看来，这更像是中场休息。战火只是从司法战场，转移到了另外2个战场。

第 1 个战场：行政层面的边缘打击。

判决出来后，特朗普在 Truth Social 上暴跳如雷，说这是"国家灾难"。但他身边人反应更快。前边境事务官员汤姆·霍曼立刻放话：既然宪法这条路最高法院不给走，那我们就用行政手段"加倍、3倍"地打击生育旅游。怎么打击？比如建议国务院在签证申请表里强制加上怀孕状况审查，孕妇要额外申报；比如严苛限制孕妇入境；甚至有人提出，要限制那些在美国出生后拿了公民身份的孩子，日后为海外亲属申请绿卡的"链式移民"配额。这些做法不涉及宪法层面的争论，但效果是一样的——它会让生育旅游这件事变得非常困难。

第 2 个战场：立法。

这才是卡瓦诺那颗定时炸弹的真正意义。判决下来后，特朗普迅速转换调门，说国会"今天就应该开始"通过立法来废除出生公民权。他强调，这条路不需要 2/3 的国会多数和 3/4 州的批准——那是宪法修正案的路——你们只需要普通立法。参议院的迈克·李、众议院的布赖恩·巴宾这些保守派议员已经动了起来，他们推动的出生公民权法案，直接的修改目标就是《移民与国籍法》里那条公民权定义。

但这里有一个很有趣的法律困境。正如很多宪法学者指出的：最高法院 9 位大法官里，已经有5位明确说了，出生公民权是第十四修正案保障的宪法权利。如果国会通过一部普通法律来修改它，一旦这部法律再次打到最高法院，这 5 位多数派大概率还是会裁定它违宪。

所以从纯法律的角度说，卡瓦诺画的那条路其实是个死胡同——至少在最高法院大法官构成不变的情况下，走不通。但它真正的作用在于：它告诉保守派，你们的敌人不是宪法本身，而是最高法院里的这5个人。只要换掉一个，一切皆有可能。

这就把出生公民权这项宪法权利，变成了一个最高法院大法官的人事任免问题。

两条交错的线索

到这里，我想做一个小小的总结。把这一系列案子放在一起，你其实能看到2条线索在交错。

第1条线索是司法权力的边界。 CASA 案告诉我们，一个联邦地区法官的权力正在被重新定义——以前他可以一张禁令覆盖全国，以后不行了。要寻求广泛救济，你必须走更复杂的集体诉讼程序。这个门槛的抬高不是偶然的，它是最高法院保守派多数精心设计的结果——它让单个法官阻止总统行政令的能力，显著下降了。

第2条线索是公民身份的本质。 终局判决的多数意见，守住了 1866 年确立的属地主义原则，没有让这个国家回到用血统定义的时代。但那个悬在每个人头顶的、脆弱的5票多数，无时无刻不在提醒我们：这个共识有多么脆弱。

我在写这篇文章的时候，反复想到杰克逊大法官在协同意见里写的那段话。她说，第十四修正案的真正目标，是要杜绝在美国社会内部制造一个永久性的二等公民阶层。而如果你允许用父母的移民身份来给孩子划线，你就等于是在这个国家的泥土里，埋下了那根线。

今天，那根线被暂时拔掉了。但它能不能被重新种回去，取决于未来的每一个政治选择、每一次司法任命，以及每一个美国人对这个问题的回答：

在这片土地上出生的孩子，到底因为什么，成为了美国人？

本期关键人物

  • 唐纳德·特朗普：以第 14160 号行政令试图限制出生公民权。
  • 约翰·罗伯茨：撰写多数意见，确认出生公民权并处理救济范围问题。
  • 索尼娅·索托马约尔、埃琳娜·卡根、科坦吉·布朗·杰克逊：在案件中从不同角度维护第十四修正案原则。
  • 布雷特·卡瓦诺：其意见为后续程序与救济争议留下空间。

本期关键案件与概念

  • 第 14160 号行政令：特朗普政府挑战出生公民权的直接政策工具。
  • CASA 案：围绕全国性禁令和行政令执行范围展开的程序争议。
  • 集体诉讼：在全国性禁令受限后，挑战者继续获得广泛救济的重要路径。
  • 第十四修正案与出生公民权：美国宪法关于在美出生者公民身份的核心规则。

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]]>议正言辞 05｜高铭暄与中国刑法：四要件与三阶层的论争https://masonhu.org/post/blog20260310/Tue, 10 Mar 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260310/2026 年 2 月 26 日，中国刑法学家高铭暄逝世，享年 98 岁。本期从他参与新中国第一部刑法制定的一生讲起，拆解「四要件」与「三阶层」的长期论争，追问国家刑罚权应如何行使、公民权利如何得到保障。
议正言辞 05｜高铭暄与中国刑法：四要件与三阶层的论争

2026年2月26日，当代著名法学家、中国刑法学"泰斗"高铭暄，因病逝世，享年98岁。

作为新中国培养的第一代法学家，高铭暄的一生堪称中国刑法的活化石。他是唯一一位全程参与新中国第一部刑法制定的学者；他是新中国第一位刑法专业的博士生导师；他撰写了改革开放后我国第一部法学专著，并主编了第一部全国统编的刑法学教科书。毫不夸张地说，今天中国大地上每一份刑事判决书的背后，都有高铭暄奠定的理论基石。

然而，科学的规律就在于不断地反思与超越，法学自然也不例外。在缅怀高铭暄历史功绩的今天，我们也正处于中国刑法学经历深刻转型的节点。近年来，中国刑法学界围绕着 “四要件"与"三阶层” 两个犯罪构成体系，展开了一场旷日持久、影响深远的学术论争。这场论争，表面上看是学者们在书斋里的争辩，但其底层逻辑，却是国家刑罚权如何行使，以及每一个普通公民的权利如何得到保障的宏大命题。

高铭暄：一部中国刑法的活化石

要理解高铭暄对中国刑法的贡献，我们要把目光投向1928年5月的浙江省玉环县，一个叫鲜叠的小渔村。高铭暄就出生在这里的一个书香门第与法律世家。在国民党统治时期，他的父亲曾历任杭州地方法院推事（相当于现在的法官），以及浙江高等法院审判员，他的叔叔和大哥也都从事法律相关的工作。

在这种浓厚的家学渊源熏陶下，高铭暄自幼便对法律产生了强烈的向往。9岁那年，抗日战争全面爆发，高铭暄的父亲不愿为日本侵略者卖命，愤然弃官回乡，赋闲在家，并在闲暇之余严格督促高铭暄读书。初中毕业后，他考入当时全国闻名的温州中学。当时的温中校长，著名的教育家金嵘轩举办全校征文大赛，题目是《如何建设新温中》，年少的高铭暄凭借扎实的文字功底一举夺冠，扬名全校。

1947年高中毕业时，高铭暄展现出极高天赋，他同时被复旦大学、武汉大学和浙江大学录取。他选择了浙江大学法律系，随后因时代变迁和院校调整，他又转入了北京大学法律系，并在1951年升入中国人民大学法律系刑法研究生班深造。在人大，他遇到了对他一生影响深远的苏联法学专家贝斯特洛娃、达马亨等人，系统地接受了刑法学的专业训练。1953年，高铭暄以全优的成绩毕业并留校任教，从此开启了他躬耕教坛七十余载的传奇生涯。

漫漫立法路：从第22稿到第38稿

新中国成立前夕，基于彻底摧毁旧国家机器的政治考量，中央作出决定，废除国民党政府"六法全书"，另起炉灶建设社会主义法制。这一破旧立新的决定，导致在建国初期的一段时间里，国家在惩治犯罪时处于 “无法可依"的真空状态，司法机关办理案件往往单凭政策，或者依赖《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等零星的单行法规。

1954年9月，新中国第一部 《宪法》正式颁布，制定一部统一的《刑法》终于被提上了日程。同年10月，全国人大常委会办公厅组建了刑法起草班子，受中央书记处的直接领导。当时，刚刚留校任教一年的高铭暄，凭借扎实的学术功底，被抽调参与起草工作。这一年，他年仅26岁，是整个起草小组中最年轻的一员。

那时的他或许未曾料到，这项工作，他一干就是25年。

刑法的起草过程，是一场常人难以想象的漫长跋涉。起草班子夜以继日地工作，广泛收集案例、研究国内外立法，到1957年6月写出了第22稿，又在1963年10月，打磨出了第33稿。这个第33稿甚至已经通过了中共中央政治局常委会的审查同意，眼看就要正式完成。

然而，随之而来的 “文化大革命”，让中国的法制建设陷入了长达十余年的停滞。起草工作被迫全部中断，中国人民大学甚至一度停止办学，高铭暄本人也经历了下放劳动，后被分配到北京医学院，一待就是八年。在这漫长而苦闷的岁月里，高铭暄始终保存着当年起草刑法的各种资料文献，等待着法治春天的再次来临。

终于，1978年10月，随着中共十一届三中全会的临近，国家明确提出了 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则，刑法立法迎来了 “第三次上马”。起草班子在1963年第33稿的基础上迅速重启修订。经过反复推敲和激烈争论，最终形成了历史性的第38稿。

1979年7月1日，第五届全国人大第二次会议表决通过了 《中华人民共和国刑法》。高铭暄百感交集，他后来回忆说，这结束了新中国三十年没有刑法的历史，也宣告了"不引用法律条文的刑事司法文书一去不复返了”。从当初26岁的青年学者，到此时已是两鬓斑白的中年汉子，高铭暄把人生最宝贵的年华，全部倾注在了这38稿的字里行间。

为了留下这份珍贵的历史记忆，高铭暄在1981年出版了 《刑法的孕育和诞生》一书。这不仅详细记录了1979年刑法从第22稿到第38稿定稿阶段的争议与修改过程，更是改革开放后我国第一部法学学术专著，出版不到一个月便被抢购一空。

“四要件"理论的确立

有了刑法，面临的下一个问题就是：司法机关在具体的办案中，到底应该用什么样的逻辑去认定一个人是否构成了犯罪？这就引入了刑法学中最核心、也是争议最大的理论——犯罪构成理论。

正如我们前面所说，建国初期废除了旧法统，新中国的法学教育走上了一条 “以苏俄为师”的道路。20世纪50年代初，以贝斯特洛娃为代表的苏联专家来到中国政法院校授课，他们带来的，正是当时在苏联占据统治地位的“四要件"理论。

为了让大家在当时的百废待兴中迅速掌握定罪规律，1957年，高铭暄所在的中国人民大学法律系刑法教研室集体撰写了 《刑法总则讲义》，重点引介了"四要件"理论，标志着这套学说在中国的落地。到了1982年，为了适应恢复高考和法制重建的需求，司法部组织全国著名学者编写全国统编教材。高铭暄与武汉大学的马克昌教授（当时学术界并称 “北高南马”）合作主编了新中国第一部**《刑法学》统编教材**。这本教材总发行量接近200万册，彻底将"四要件"理论确立为中国刑法学不可动摇的基本框架。

什么是"四要件"理论？该理论认为，要判定一个行为构成犯罪，必须同时具备四个像拼图一样的要件：

四要件与三阶层两种犯罪构成逻辑的意象对比

第一，犯罪客体：也就是这个行为侵犯了什么样的社会关系。比如杀人犯侵犯了他人的生命权，盗窃犯侵犯了财产权。

第二，犯罪客观方面：这指的是犯罪活动在客观外在的表现。包括行为人做了什么、造成了什么后果，以及行为和结果之间有没有因果关系。

第三，犯罪主体：也就是实施这个行为的人，是不是达到了法定的刑事责任年龄，是不是精神正常。

第四，犯罪主观方面：这指的是行为人做这件事时的心理状态。他是故意的，还是过失的？

在"四要件"理论的逻辑体系下，这四个条件是一种 **“一存俱存，一损俱损”**的关系。法官在审理案件时，需要在脑海中画一个十字架，把这四个要件一一填入。只有四个条件全部齐备、严丝合缝地拼在一起，才能认定犯罪成立。这种强调 “主客观相统一”的思维模式，直观、清晰、极易上手。在当时司法人员法律素养普遍不高的历史背景下，“四要件"就像是一把极其高效的快刀，为中国司法机关迅速理清案情、准确打击犯罪立下了汗马功劳。

从"四要件"到"三阶层”：一场刑法学界的世纪之争

然而，随着1978年改革开放的推进，中国的社会结构、经济模式和思想观念都发生了翻天覆地的变化。原有的计划经济体制逐渐向市场经济转轨，社会矛盾和犯罪形态也变得日益复杂（比如出现了各种新型的经济犯罪、金融犯罪等）。

在这样的背景下，仅仅规定了130个罪名的1979年刑法，开始显得捉襟见肘，难以满足社会发展的需求。从1981年到1996年间，全国人大常委会密集出台了20多个单行刑法和附属刑法规范来"打补丁”。直到1997年，国家决定对刑法进行全面、系统的修订。高铭暄作为立法专家，再次全程参与了这次修法。1997年刑法不仅大幅增加了罪名、调整了刑罚结构，更重要的是，它明文规定了**“罪刑法定”、“适用刑法人人平等”、“罪责刑相适应”这三大基本原则。高铭暄一生都在坚持和呼吁“罪刑法定”——罪名绝不能类推，法无明文规定不为罪**。这一原则的最终确立，标志着中国刑法真正走向了现代化，也为中国刑法学走向世界奠定了坚实基础。

立法的完善为刑法学理论的繁荣提供了土壤。进入20世纪90年代，随着中国法学教育的开放，大批中青年学者（如陈兴良、周光权、张明楷等）开始远赴德国、日本等传统法制强国深造，并系统地翻译引入了大量德日刑法学文献。

这些"新兴学者"们带回了一套全新的定罪逻辑——也就是源于德国的**“三阶层"理论**。这套理论主张，在认定犯罪时，法官的思维不能像四要件那样是"平面拼图”，而应该像是一个有着三个严密过滤网的漏斗。

具体来说，“三阶层"分为三步：

第一层，构成要件该当性：这纯粹是一个事实判断。法官只看行为人的动作和结果，是不是表面上符合刑法条文的描述。比如你拿刀把人捅死了，这就是符合了故意杀人罪的"该当性”。

第二层，违法性：这是对行为的客观价值判断。行为虽然符合法条描述，但是在整体法律秩序下，这种行为有没有正当的理由？如果存在这种正当理由（比如你是为了正当防卫，或者紧急避险），那么你的行为在法律上就是被允许的，自然就不违法。

第三层，有责性：这是对行为人的主观谴责。如果你的行为符合法条描述，又没有正当理由，法官还要看能不能在道义上谴责你。如果你是一个没有辨认能力的重度精神病人，或者你是在他人的胁迫下干的，那么法律认为你没有"责任”，同样不构成犯罪。

“三阶层"理论的引入，在中国刑法学界无异于投下了一枚深水炸弹。陈兴良等学者旗帜鲜明地主张，应当进行 “刑法知识转型”，实现犯罪论体系的 “去苏俄化”，全面拥抱德日阶层理论。他们尖锐地批评四要件体系，认为它不能明确区分"违法"和"责任”，缺乏递进过滤的逻辑，在面对复杂疑难案件时容易导致无章可循，法官"只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决"。

而传统学者阵营则坚决反击。他们认为，四要件在中国经过几十年的司法实践打磨，已经形成了深厚的路径依赖和制度契合。如果彻底"另起炉灶"，会导致基层司法人员思想混乱。而且，将人权保障不力的黑锅完全扣在四要件理论头上也是荒谬的。人权的保障靠的是刑事诉讼程序的公正和具体制度的落实，而不是单纯玩弄概念游戏。

这场学术交锋在2009年的国家司法考试中达到了高潮。当年的司考命题在某些案件的定性判断上，开始明显向"三阶层"的逻辑倾斜，这在法学界引发了巨大的震动与争议，甚至有学者戏称这是刑法学界的**“诸神之战”**。

四要件 vs 三阶层：一场逻辑上的深度剖析

各位看到这里可能会有疑问：四要件和三阶层，不都是把犯罪的条件拆分开来吗？无非一个是四个篮子，一个是三个漏斗，本质上到底有什么区别？为什么那么多顶尖的新生代学者笃定地认为，三阶层在逻辑上更加严密？

为了解答这个硬核的专业问题，我们需要在逻辑层面进行一次深度的剖析。

在处理简单案件时，任何理论都会显得游刃有余。检验一个理论是否严密，必须把它放在边缘的、极限的疑难案件中去施压。陈兴良等学者正是通过对极端案例的分析，犀利地指出了四要件的逻辑硬伤。

四要件 vs 三阶层

场景一：正当防卫的逻辑困境

假设你走在街上，一个歹徒拿刀要杀你，你为了自保，夺过刀把他反杀了。这在法律上叫正当防卫，不构成犯罪。

在四要件看来，这件事很别扭。因为法官认定你不构成犯罪时，必须解释你缺少了哪个要件。你杀人客观上造成了死亡（有客观方面），你是个正常成年人（有主体），你就是想弄死他来自保（有主观故意）。那到底缺了啥？传统教材只能勉强解释为"排除了社会危害性"，于是硬生生地在四要件的理论大厦旁边，搭了一个**“排除犯罪事由"的独栋别墅**，把正当防卫塞了进去。这在逻辑上是断裂的。

但在三阶层理论看来，逻辑如丝般顺滑：你的反杀行为符合杀人的"构成要件”（事实成立）；但是到了第二步"违法性"审查时，因为你是在面临不法侵害时正当防卫，这在法律价值上是受鼓励的正当行为，因此阻却违法。因为不具有违法性，所以无罪。逻辑闭环，完美解释。

场景二：共同犯罪中的教唆犯

这是另一个最能体现三阶层理论逻辑严密性的经典场景。假设一个成年人张三，教唆一个13岁的未成年人李四去入室盗窃。

在四要件的逻辑下，一个人只有同时满足犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面这四个要件，才能被认定犯罪。但是，13岁的李四没有达到法定的刑事责任年龄，所以他缺乏"犯罪主体"这个要件，因而不构成犯罪。问题来了：如果李四连犯罪都不构成，那张三的"教唆犯"身份依附于谁呢？ 为了给张三定罪，传统理论往往只能绕开共同犯罪，引入"间接正犯"的概念来打补丁，也就是把李四当成张三作案的、不具有自主性的工具，这在理论的自洽性上显得十分局促。因此，在四要件论中，所有的要件都是混在一起来说明社会危害性的，违法与责任没有区分，从而导致了这种定性上的逻辑困境。

但在三阶层理论看来，这个问题迎刃而解，因为阶层论清晰地区分了违法与责任。13岁的李四实施了入室盗窃，完全符合盗窃罪的客观事实，满足了第一阶层构成要件该当性。同时，李四没有任何正当防卫等合法理由，满足了第二阶层违法性。因此，李四干的这件事情，在法律评价上绝对是一件非法的、错误的事情。阶层理论认为，教唆犯等共犯的成立，只要被教唆的人实施了"违法"的行为就足够了，不要求被教唆的人最终必须受到处罚。既然李四的行为已经跨过了前两阶层，被认定为"违法"，张三作为教唆者，自然就理所当然地成立了教唆犯。最后，法官在第三阶层单独审查李四的责任。因为李四才13岁，心智尚未成熟，法律在主观上不对他进行谴责。所以李四不用承担责任，无需受到刑罚处罚。但张三作为一个成年人，具有完全的责任能力，必须承担教唆犯罪的刑事责任。

大家看懂了吗？三阶层极其明确地区分了"违法"和"责任"。行为是错的，所以教唆者要受罚；但实施行为的小孩情有可原，所以小孩不受罚。这种**“从客观违法到主观责任"层层递进的体系**，就像外科医生的手术刀一样精准，将行为的客观对错与行为人的主观可谴责性完美剥离。这就是为什么刑法学界呼吁引入三阶层的深层原因所在。

不可抹杀的历史丰碑

当然，在探讨理论升级与变革时，我们绝不能陷入历史虚无主义。不管四要件理论在今天面临着怎样的批评和挑战，以高铭暄为代表的第一代刑法学家所立下的历史丰碑，是任何人、任何时代都不容抹杀的。

在建国初期那种法治资源极度匮乏、甚至法律虚无主义盛行的时代中，是高铭暄这代人，为新中国的刑事法制搭建了最初的避风港。四要件理论虽然在逻辑上有瑕疵，但在过去的几十年里，它凭借着简单易懂、便于操作的优势，成功指导了数以百万计的司法案件，为维护中国社会的稳定、建立法制权威立下了不可磨灭的功绩。

高铭暄一生对刑法事业的卓绝贡献，也赢得了国际国内的最高赞誉。2015年4月，因在刑法学领域的杰出贡献，高铭暄荣获国际社会防卫学会颁发的**“切萨雷·贝卡里亚"奖**，该奖项素有**“刑法学界的诺贝尔奖”之称，高铭暄也成为获得该奖的亚洲第一人**。2019年，在新中国成立70周年前夕，党和国家授予他**“人民教育家"国家荣誉称号**，这也是法学界迄今为止唯一的代表。

学术之所以能够进步，往往就在于前人的肩膀足够宽阔。高铭暄最令人敬佩的，不仅是他等身的著作，更是他海纳百川的学术胸襟与"仁而爱人"的教育家精神。

他自1984年成为新中国刑法学专业第一位博士生导师以来，培养了60多名刑法学博士，这些弟子如今已是法学界的中流砥柱。有趣的是，很多激烈批评"四要件”、积极倡导"知识转型"的领军学者（如陈兴良教授），正是高铭暄的亲传弟子。

面对来自后辈的颠覆性挑战，高铭暄从未运用权威进行打压。他曾在教导青年教师时留下这样一段话：“给本科生讲课要注重打基础，有争议的问题先不要讲；给研究生讲课要把正面和反面的意见都讲明白讲透彻；而给博士生讲课，则要讲最前沿的内容，启发他们自己思考”。他一生践行着**“弟子不必不如师”的理念，这种容忍异见、鼓励创新的大家气象**，正是中国法学得以不断自我迭代、生生不息的根本动力。

展望未来

站在高铭暄逝世的历史节点上眺望未来，中国刑法学的发展趋势已经非常清晰。

首先，理论体系将从封闭走向全面兼容。 关于犯罪构成模式的改革，目前学界有"重新排列四要件顺序论”、“在原四要件基础上增减要件论"以及"另起炉灶全面引入三阶层论"等多种主张。我们可以预见，中国未来的刑法理论不会是纯粹的德日照搬，更不会退回苏联老路。而是在深刻总结中国本土司法实践的基础上，将现有的要件要素统合于"构成要件"之下，进而构建出一个既兼顾逻辑严密性，又符合中国国情的"构成要件符合性+违法性+刑事当罚性"的新型阶层模式。高铭暄生前也曾告诫年轻学子，一定要重视刑法学的国际合作交流，既学习他国长处，又要敢于宣传自己。

其次，刑罚理念将彻底完成从单纯的"社会防卫"向"人权保障"的深刻转型。 随着法治文明的进步，刑法不仅仅是惩罚犯罪的"刀剑”，更应当是限制国家权力、保护公民权利的"大宪章”。通过引入阶层理论中严密的逻辑过滤机制，未来的司法裁判将能够最大限度地防止刑罚权的滥用，确保每一次生杀予夺的裁决，都经得起最苛刻的逻辑检验和伦理拷问。

最后，面对新时代的挑战，立法修法机制将更加精细。 正如高铭暄晚年所指出的，未来新中国刑法需要坚持以"刑法修正案"的方式修正刑法，持续推动刑法体系和立法技术的进一步科学化。无论是应对复杂多变的网络犯罪，还是应对人工智能时代的法律空白，都需要理论界提供更加精密的法律工具。

高铭暄离开了，带走了一个充满激情与筚路蓝缕的时代。但他亲手铺下的第一块法治基石，以及他鼓励变革、追求真理的科学精神，将永远指引着后来的中国法律人。对高铭暄最好的纪念，不是把他的学说封在神龛里顶礼膜拜，而是继承他的胆识，勇敢地推动中国法治的转型与升级，在严密的逻辑与深厚的人文关怀中，将中国的法治大厦建设得更加坚固。

本期关键人物

  • 高铭暄：中国刑法学家，参与新中国第一部刑法制定，并长期推动四要件犯罪构成理论。
  • 马克昌、陈兴良、张明楷：推动或讨论三阶层犯罪论的重要中国刑法学者。
  • 贝卡里亚：现代刑法思想的重要源头之一，代表限制国家刑罚权的启蒙传统。

本期关键案件与概念

  • 1979 年《中华人民共和国刑法》：新中国第一部刑法典，是本期讨论的制度背景。
  • 四要件犯罪构成：从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面判断犯罪成立的传统框架。
  • 三阶层犯罪论：以构成要件该当性、违法性、有责性分层判断犯罪的理论。
  • 罪刑法定与人权保障：刑法理论争论背后关于国家刑罚权边界的核心问题。

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]]>议正言辞 04｜日本人如何接受战败？与日本政府的32年战斗https://masonhu.org/post/blog20260226/Thu, 26 Feb 2026 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20260226/当官方机构试图通过教科书改写战争记忆，个人能做什么？本期讲述日本历史学家家永三郎为反对文部省修改侵略战争、南京大屠杀与 731 部队等历史表述，历时 32 年三次提起诉讼，追问国家审查、学术自由与战争责任之间的边界。
议正言辞 04｜日本人如何接受战败？与日本政府的32年战斗

战败之后的三种记忆

最近，日本首相高市早苗在国内获得极高支持率，她的极右翼言论，使中日关系再次降到冰点。其实这并不是什么新鲜事，因为日本在二战以后，并没有彻底根除极右翼势力，导致日本这个国家在面对战争和历史的问题上，长期无法达成共识。日本国内，同时存在着两股互不相容的势力，彼此谁也无法说服谁。日本政府的立场也随着国内舆论的此消彼长而不停摇摆，导致中日关系，以及韩日关系时不时就要紧张一下。

如何理解日本人的这种矛盾的状态呢？日裔美籍社会学家桥本明子在她的著作《漫长的战败》中，将战后日本的历史记忆归纳为的三种叙事：

首先是“英雄牺牲者”叙事：这是日本右翼所推崇的历史观。他们把二战中阵亡的日本官兵美化为“为国捐躯的英雄”，认为这些人的牺牲成就了日本的未来。在这种叙事框架下，日本的战争责任被淡化——战犯成为英雄，侵略战争被包装成保家卫国。近些年引发国际争议的一些现象（比如日本政客参拜靖国神社、美化战犯，以及教科书美化历史的种种做法），都是这种英雄叙事的表现。

另一种是“无辜受害者”叙事：这是战后日本主流的记忆方式，强调日本人在战争中遭受的苦难，比如东京、大阪被美军轰炸、广岛、长崎被扔原子弹等，都是这一叙事中的主要形象。这种叙事当然有真实的一面——毕竟战争确实给日本民众带来了灾难，日本也是迄今唯一一个遭受过核打击的国家，这加深了日本社会的自怜情绪。但是，它也有意无意回避了日本对外侵略和加害他国的事实。日本直到战争末期才遭受本土打击，这和那些从战争一开始就饱受摧残的被侵略国家完全不可同日而语。

最后是“加害者”叙事：与前面两种叙事相比，这是一种相对进步反省的历史观。它直面日本作为侵略者的身份，承认日本的战争罪行，主张揭露过去的黑暗，与军国主义彻底切割，努力与被侵略的邻国实现和解。比如，在这种叙事中，日本人要正视南京大屠杀、 “慰安妇”、731部队等残酷的真相，并承担应有的历史责任。

正是因为人们对过去的记忆方式不同，战败的意义在日本难以达成共识。在以自民党为主流的官方的话语中，“受害者叙事”的逻辑占据主流。战后日本对和平的追求，更多是一种“单纯的反战文化”，核心诉求是避免再次战争，而不是对过去发动战争的忏悔。

20世纪六七十年代，随着经历过战争的一代人逐渐老去，一些家庭选择沉默、不谈过去，以维系家庭内部的和睦，这在客观上助长了受害者叙事的盛行；而在最近十多年，伴随右翼民族主义思潮的抬头，日本社会对战争责任的讨论空间进一步压缩，反省加害历史的“忏悔文化”几乎被掩盖。正因如此，当极右翼人士上台执政，周边国家会高度紧张，生怕历史问题重新成为摩擦点。

但是，尽管宏观环境不利，加害者叙事从未真正消失。事实上，它始终由一些勇敢的个人在坚持着。这其中，一个极具代表性的人物就是历史学家家永三郎。他以一己之力对抗国家机器，在法庭上同日本政府周旋了32年，只为捍卫历史真相，迫使日本社会能够正视战争罪行。家永三郎的故事，成为战后日本“加害者叙事”的一个标志性篇章。接下来，我们就通过家永三郎与日本政府的三场诉讼，来看看日本人究竟是如何接受战败、反思历史的。

家永三郎与一本“不合时宜”的教科书

家永三郎是日本战后著名的历史学者和教育家，曾是筑波大学教授，专攻日本思想史。然而，令他广为人知的并不只是学术成就，而是他编写的中学历史教材。因为不满政府篡改历史事实，他掀起了漫长法律诉讼。这一系列诉讼被称作“家永教科书诉讼”，从1965年打到1997年，历经32年，堪称旷日持久。在此期间，家永三郎先后三次将日本政府告上法庭，就教科书内容审查问题进行抗争。 “家永诉讼”成为日本宪法史上重要的里程碑案例，也被吉尼斯世界纪录认证为史上持续时间最长的民事诉讼。

为什么一本教科书会引发如此大的风波？ 事情的起因要追溯到上世纪50年代中期。那时候，日本的学校教科书不再由政府直接编写，而是改为民间出版社自行编撰，再交由政府审核的制度。这一制度是在美国占领时期引入的，目的是避免由政府主导的极端国家主义教育。按照规定，民间编写的教材要提交日本文部省进行审核，只有审查合格才能作为学校教材使用。如果教材内容有不当之处，审查部门会提出“修正意见”，作者必须修改后才能出版；严重者将被判定“不合格”，禁止作为教科书发行。表面看，这是为了保证教材质量，但在实践中，审查制度往往被政府用来筛除“不合口味”的历史叙述，尤其涉及二战史实时，往往要求美化或淡化日本的侵略行为。

家永三郎从1947年起就参与教科书编写工作，他主编的高中教材《新日本史》在1950年代就已经用于学校。但是，随着1960年代日本教育方针的调整，这本教材开始在审查中遇到越来越多的刁难。尤其是家永在书中据实描述了日军在华的南京大屠杀、“七三一部队”细菌战、慰安妇等敏感史实，这些内容多次引发文部省审查官的不满。从1955年到1963年，《新日本史》教材经历多次改版，每次送审都被附加大量修改要求：比如，1955年第二版送审时，文部省附加了若干“合格条件”，要求删改部分表述，家永对此提出强烈异议；1957年第三版被直接判为“不合格”，家永愤而向文部省递交了抗议书；1963年第五版又遭遇严厉审查，起初被判定不合格，后经家永修改后勉强获得“有条件合格”。但代价是审查官对教材内容提出了多达300多条的修改意见！这些修改无一例外涉及对战争历史的表述——审核者要么嫌家永写得“过于血淋淋”，要么指责他“片面强调了日军暴行”，总之，就是不允许在教科书中完整呈现日本侵略所造成的残酷真相。

经过这些周折，家永三郎对教材审查制度的不满达到了顶点。他认为，文部省的所作所为已经严重侵犯了学术自由，日本政府实际上是在利用审查之名行思想管制之实。于是，1965年6月，年近五旬的家永三郎采取了一个在当时令人震惊的举动：以一介学者之身，将日本政府和文部省告上法庭，指控教材审查制度违反宪法，实质上是一种事前审查行为。这便是著名的“家永教科书第一次诉讼”的开端。

第一次诉讼：制度合宪，具体审查仍可能违法

1965年的第一次诉讼，家永作为原告主要提出两项诉求：第一，教材审查制度违宪，应确认文部省的审查行为属于宪法所禁止的“审查”（日本宪法第21条规定禁止审查出版物）；其二，要求国家赔偿因审查不当给自己造成的损失。当时家永诉求的具体背景，是针对1962–63年度审查《新日本史》第五版时，文部省提出的那些不合理修改要求，以及“不合格”的处分。家永认为，审查官的300多条修改意见中，有相当一部分明显属于对思想内容的干预，并非纠正学术错误，而是在挑剔历史叙述的“倾向”。比如，审查者不允许教材使用“侵略”一词描述日本对华战争，要求换成“进入”或“推进”；再如，对于南京大屠杀中的死难者数字，审查者以“学界有争议”为由要求删除具体数字等等。家永坚持拒绝这些违背史实的修改，结果教材被判“不合格”，不得不大幅删减后才勉强通过。因此，他愤而起诉，请求法院裁定这些审查意见违法并赔偿由此造成的损失。

经过漫长的审理，第一次诉讼终于在1974年7月迎来了一审判决。东京地方法院作出了一个相当耐人寻味的判决。一方面，法院认定1963年审查中有8处修改意见属于不当干预，是没有依据的违法审查。对于这些违法之处，法院支持了家永的主张，判令日本政府向他象征性地赔偿10万日元作为精神损失。在那个年代，法庭第一次明确指出教材审查在具体意见上存在违法，可谓是家永的部分胜诉。然而另一方面，判决并没有从根本上否定教材审查制度的合法性。他在判决中引用了“国家的教育权”学说，认为，为了保证教育内容的中立和准确，国家对教材进行一定程度的审查干预，是可以接受的，只要不偏离合理范围就不算违宪。也就是说，家永要求宣告制度本身违宪的诉求没有得到支持。这种判决结果等于是给双方各打五十大板：既纠正了审查中的过分之处，又维护了制度本身的存续。

家永对这一结果并不满意。他继续上诉，希望在高等法院乃至最高法院层面争取更大的突破。然而，官司打到1986年，东京高等法院不仅推翻了一审中赔偿10万日元的部分，而且进一步强调：国家出于教育目的对教材内容作必要干预是应当允许的。二审法官指出，只要审查意见有相应的依据，就算对教材内容有所修改，也不算违法。因此，高院撤销了一审对家永有利的判决部分，完全站在了文部省一边。

家永不甘心，再次上诉到最高法院。直到1993年3月16日，日本最高法院才对第一次诉讼作出终审裁决。这个判决在日本法制史上具有重大意义，因为它首次对教材审查制度的合宪性问题给出了最高的结论。最高法院明确认定：教材审查制度并不违反宪法。理由主要有二：第一，从教育公平中立的需要出发，全国统一的教材质量标准很重要，政府有责任确保教材内容准确公正，以保护没有辨别力的学生不受误导；第二，教材审查不同于一般的出版审查，因为即使教材不合格，作者仍可以将其作为普通书籍出版，并不妨碍出版自由。换言之，政府只是在限定“教科书”用途上进行筛选，并没有禁止作者发表相关内容，所以不构成违宪的“审查”。至于具体审查意见是否合理，最高法院提出了一个判断标准：如果教材审查对史实或学术状况的认识出现明显错误，那么对应的审查意见就属于权利滥用、应判定违法；但反之，只要审查意见在当时的学界认识范围内讲得通，就应视为合法。按照这个标准，最高法院逐一检查了家永所指控的审查瑕疵，结果认为，没有发现足以认定滥用权力的重大错误，因此驳回了家永的上诉。这标志着第一次诉讼以原告家永的败诉告终——历经28年，他在法律上没能推翻教材审查制度，只拿到过区区10万日元的赔偿（还一度被二审取消）。不过，最高法院的判决至少在理论上确立了审查违法的判断基准，为后来的继续诉讼埋下了伏笔。

第二次诉讼：“杉本判决”的短暂胜利

家永教科书诉讼的第二次诉讼发生在第一次尚未判决期间。1967年6月，家永再次提起新诉。这一次，起因是1966年《新日本史》第六版进行部分改订时，家永尝试将之前按照审查官意见被迫修改的某些表述改回原来的措辞。结果文部省以此为由，再度判定教材不合格，拒绝通过审查。举例来说，在上一轮审查中，家永曾无奈将“中国人民的抗日斗争”改写成了比较委婉的说法。这次他想恢复“抗日斗争”这一用语，审查官就抓住这点，认定家永“擅自恢复被否定的原表述”，因此教材“不予通过”。家永对此非常气愤，认为文部省此举近乎刁难：按他们的逻辑，作者一旦顺从修改了某处表述，就再也不能改回去，即便修改本身可能是不合理的要求！因此，家永于1967年提起行政诉讼，请求法院撤销文部省的“不合格”处分。这与第一次诉讼不同：第一次是请求违宪确认和赔偿，第二次则是要求直接取消行政决定，以维护教材出版的权利。

第二次诉讼的审理再度旷日持久，但一开始就出现了令日本社会震动的判决。1970年7月17日，东京地方法院就第二次诉讼作出一审判决，由杉本裁判长宣读。这份著名的“杉本判决”几乎完全支持了家永的主张，其论述之大胆令舆论哗然。杉本法官在判决中明确指出：文部省对家永教材作出的不合格处分，本质上是对作者思想内容的事前审查，属于日本国宪法第21条第2项所禁止的事前审查行为；同时，这种针对教材内容的干涉，超出了纠正教材错误的范畴，构成对教育的不当支配，违反了教育基本法第10条。换言之，杉本判决首次在司法层面认定：教材审查制度在运作中已经发生了违宪，文部省对《新日本史》的不合格判定应予撤销。这是日本法院第一次直接宣判政府对教科书的审查违宪，不亚于一枚重磅炸弹。

这一胜诉结果出乎许多人的意料，包括家永本人。当得知判决消息时，家永三郎激动地表示：“这是个超出预想的了不起判决，看來提起诉讼是值得的。”。确实，杉本判决可谓家永在司法战线上取得的一次辉煌胜利——至少在一审层面，他证明了自己关于审查违宪的主张。然而，兴奋之余也必须看到，杉本判决毕竟只是地方法院的观点，日本政府随即提起上诉。1975年，东京高等法院推翻了一审判决，认为不必对宪法问题做出判断，但同样认定文部省在本案中存在权力滥用，维持了撤销不合格处分的结论。也就是说，高等法院避免讨论违宪，只是以行政法角度裁定审查行为不当。因此，第二次诉讼在二审阶段依然保持了对家永有利的局面。

故事的转折发生在最高法院阶段。日本最高法院似乎不愿在这一敏感问题上判政府失败。1982年4月8日，最高法院第一法庭就第二次诉讼作出裁定，采取了一个颇具技巧性的处理：最高法院并没有直接判家永输赢，而是以“诉讼利益消失”为由，将案件发回重审。理由是，在案件审理期间，日本已经修改了教学大纲，旧教材即使翻案通过也无法重新投入使用，因此原告取消不合格处分的请求已失去实际意义。最高法院指示高院重新审查家永的起诉是否仍有必要。于是，东京高院在1989年的发回重审中顺水推舟，认定由于教学大纲变动，取消旧的审查结果只有“象征意义”，缺乏实际利益，因此驳回了家永的起诉。他再上诉也无意义，就接受了这一结果，第二次诉讼就此终结。

尽管在法律形式上，第二次诉讼以原告败诉收尾，但其中杉本判决的历史意义不可抹杀。这是战后首次由法官明确宣告教材审查违宪，引起了日本社会的广泛讨论。许多人认为，正是家永的不断抗争，才让政府的审查一度曝露在聚光灯下。虽然最高法院没有承认违宪，但杉本判决所提出的“国民教育权”理念、对学生学习权利和教师教材选择自由的强调，都对日本教育界产生了深远影响。家永本人虽然没能彻底废除审查制度，但他用勇气和执着，为后来者打开了思路，证明了个人也能撼动体制。这一点，对于他即将投入的第三次诉讼来说，尤为重要。

第三次诉讼：四处违法与四十万日元

时间进入1980年代，日本国内外围绕历史的争论更加激烈。一方面，日本右翼团体鼓吹修改宪法、美化战争历史，甚至组织编写所谓“新历史教材”；另一方面，中国、韩国等亚洲国家对于日本教科书淡化侵略的动向愈发警觉。1982年，日本媒体报道称，文部省在审查历史教材时要求将“侵略”改为“进入”，并质疑南京大屠杀死难人数和日军暴行的描述。这一消息引发了中韩两国的强烈抗议，成为国际事件。后来调查发现，“侵略改为进入”并非当年那轮审定中实际发生的修改，但争议仍迫使日本政府承诺，在教材审查时会考虑与亚洲邻国的关系。可以说，进入80年代，教科书问题已经超越国内范畴，变成了外交敏感议题。

在这样的背景下，年过七旬的家永三郎决定再战。他敏锐地意识到，日本政府虽然口头上让步，但审查制度本身并没有改革，国内右翼的压力，仍然使得历史事实在教材中被掩盖。事实上，文部省在1980年代继续对《新日本史》教材进行限制。1978年日本教学大纲再次修改后，家永按照新大纲对《新日本史》进行了全面重写。然而，1980年他提交新版教材申请时，又被文部省附加了诸多修改意见；1983年家永对教材部分修正后再次送审，继续收到一系列修改意见。这些意见涵盖了当时争议最激烈的话题，包括如何称呼日本的对外战争、如何描述南京大屠杀的细节、是否提及731细菌战的罪行等等。家永看到，虽然时间推移，但文部省试图遮掩历史黑暗的手法并无二致。

于是，1984年1月，家永三郎第三次拿起法律武器，提起了第三次诉讼。这次诉讼与第一次类似，诉请是请求国家赔偿，理由则是1980～83年教材审查中存在违法行为，侵犯了他的著作者权益和思想自由。可以说，第三次诉讼是在新的时代背景下，对老问题发起的新挑战。诉讼的争点也更聚焦：不再像第一次那样列举数百条问题，而是主要围绕8处典型审查意见展开，其中包括侵略改称、“南京大屠杀”相关表述、以及关于冲绳战役的某些措辞等。另外，文部省曾在1982年拒绝受理家永关于教材修订的申诉，也一并作为违法点提出。由于正值外交争议的多事之秋，这次诉讼比前两次受到更多关注。法庭甚至一度前往冲绳开庭，对冲绳战役中平民“集体自决”的描述争议进行实地考察，可见影响之大。

1980年代末，日本司法机构陆续对第三次诉讼作出判决。1989年10月3日，东京地方法院作出了一审判决。法院重申了教材审查制度本身符合宪法，否定了家永要求宣告违宪的诉请；但与此同时，一审法院仔细审查了8处争议意见的依据，提出了一系列判断准则，认定其中1处审查意见超出了合理范围，构成违法。这是关于幕末时期“草莽队”的历史描述——认为文部省对此提出的修正要求缺乏学术依据，属于不当干预，命令被告向家永赔偿10万日元。其余7处争议则被法院认定为不构成违法。总的来说，家永在一审中再次获得部分胜诉：虽然违宪主张没被接受，但至少确认了其中一条审查意见违法，并象征性地赢得了赔偿。

家永不满足区区10万日元，他继续上诉。1993年10月20日，东京高等法院二审给出了更有力的支持。高院基本沿用了同年早先时间，最高法院对第一次诉讼的合宪性解释，但是在具体审查意见上，扩大了认定违法的范围。高院新增认定两处审查意见属于权力滥用，使得违法意见总数达到3处。新增的两处都与侵华日军暴行有关——一处涉及对“南京大虐杀”的表述，另一处涉及对“日军在南京的强奸暴行”的表述。高院认为，文部省要求删改这些内容的意见缺乏正当理由，属于对历史事实的遮掩，因而判决原告部分胜诉，命令政府赔偿30万日元。这一判决可以说是家永多年来的重要成果：日本司法机构首度明确承认，在南京大屠杀等问题上，教材审查存在违法删改行为。这无疑在法律上肯定了南京大屠杀在教材中应当如实呈现的立场。

日本政府依旧不肯认输，继续上诉到最高法院。终于，1997年8月29日，日本最高法院第三法庭对本案作出了最终裁决。最高法院延续了之前的态度，再次驳回了家永关于审查制度违宪的主张，并在权力滥用的标准上沿用了1993年判决所确定的“明显错误”标准。不过，终审判决在细节上稍作调整：最高法院强调，只有当教材原稿存在严重缺陷，若不修改就不适合作教材时，才能要求改正；如果仅仅是不同表述，则不能要求修改。实际上进一步限定了文部省的审查边界。然而，在具体审查意见的认定上，最高法院与二审法院持相同意见，并进一步增加了一条新认定的违法点：那就是有关日军“七三一部队”人体实验的表述，文部省曾要求教材删除相关内容，最高法院认定此举没有合理依据，属于违法。这样一来，算上高院已判定的3处，违法审查意见共有4处，相应赔偿金额也上调到40万日元。

至此，长达32年的家永教科书诉讼终于落下帷幕。虽然从结果看，家永并没有达成他最初希望的，“废除审查”的目的。但是，他的坚持并非没有意义。通过这三场艰苦卓绝的诉讼，家永三郎迫使日本法院和社会正视了教材审查中存在的问题，也在一定程度上遏制了日本政府的篡改行为。1997年的最终判决，虽然维护了审查制度，但毕竟确认了四处审查行为违法，其中涉及南京大屠杀、日军性暴力、731人体实验等重大历史事件。于从法律上肯定了这些侵略暴行必须如实记载的原则。家永三郎以个人之力，同国家机器抗争了32年，最终换来了这一点点宝贵的司法公正和历史真相，不能不令人敬佩。

三场诉讼留下了什么

家永三郎与日本政府长期交锋的三次诉讼，不仅是一系列法律案件，更是一场关于历史记忆和教育理念的持久战争。它对日本社会和教育政策产生了深远影响，也给当今的我们留下诸多启示。

首先，这些诉讼唤醒了日本公众对教科书问题的关注。在家永之前，教材审查往往是在官僚机构的密室中进行，社会大众并不了解其中细节。而家永通过法院，将审查过程中的具体争议摆上台面，把幕后角力晒到了阳光下。长达32年的诉讼，使“教科书问题”多次成为媒体热点。一代日本人由此认识到：原来学校课本里的历史，并非天然如此，其中包含着政治影响。很多家长、教师和学生开始更加留意教材的措辞，对其中可能的隐瞒和美化保持警惕。这在客观上提高了全民历史教育的透明度和批判性思考。

其次，家永诉讼直接推动了日本教材审查制度的改进，促使各阶层重新审视教育政策，使得审查标准经过了数次调整。比如，在第二次诉讼杉本判决后，文部省一度不得不收敛审查尺度，避免过于露骨的思想审查；1980年代国际舆论介入后，日本政府也制定了在审查时考虑邻国感受的方针，以防再次引发外交风波。1997年最高法院判决之后，文部省进一步明确了审查标准，强调除非教材内容有严重错误，否则不得轻易要求修改。这些改变或多或少都是家永诉讼带来的连锁反应，是他留给日本教育界的一笔财富。

第三，家永三郎以亲身实践，培养和激励了日本社会中，坚守历史真相的力量。他的诉讼得到了众多教师、律师和公民团体的支援。在漫长的诉讼过程中，日本各地自发组织起“支援家永诉讼全国联络会”等团体，为家永诉讼提供支持。一批又一批年轻教师、学者从中受到启发，继承了家永的理念。在家永诉讼之后，又出现了其他类似的教材诉讼，比如，1993年的横滨教科书诉讼，由琉球大学教授高嶋伸欣提起，抗议日本政府对科教材内容的不当删改。可以说，家永点燃的火炬仍有人接力。他以一己之力对抗强权的勇气，是“日本的良心”在闪光。

但是，家永诉讼的结局也带有一丝悲剧意味。2002年，家永三郎逝世，他终究没能看到日本政府对侵略历史完全负起责任。在司法战场上，他是部分胜利，部分失败；在更广阔的历史记忆战场上，他依然只是少数派。日本教科书问题并没有随着他的胜诉而一劳永逸地解决。相反，21世纪初，日本右翼势力卷土重来，关于“慰安妇”、南京大屠杀等表述等再度成为审查焦点。特别是2000年代，由右翼团体编写的历史教材试图美化二战，引起中、韩的严重关切。据报道，他晚年曾感慨自己是“三诉三败”，未能从根本上改变日本主流社会对历史的态度。他在法庭上的孤军奋战，映射出战后日本社会对于“如何接受战败”这个问题，始终没有达成共识。

尾声：接受战败，才能走向未来

回到我们今天的现实。当一位以历史修正主义见长的右翼政治家执掌日本政府时，我们能从家永三郎的故事中获得什么样的启示？

首先，家永告诉我们：面对扭曲历史的行为，个人并非无能为力。他用30多年证明，即便身处少数派，也要发声。有时，一个人的坚持能推动整个社会的进步。对于如今，仍在为历史叙述而争论的各方来说，这是一剂强心针——只有不断有人站出来说真话，历史的真相才不会被湮没。

其次，家永的经历警示日本社会：一个国家要真正走向成熟，必须直面自己的过去。战后日本因为有和平宪法的框架，避免了战争重演，这当然值得珍惜。但和平不仅意味着不再发动战争，也意味着正视曾经发动的战争。如果只是一味回避谈论责任，那么和平理念就缺乏深厚的道德基础。家永及其支持者所倡导的“加害者叙事”，并非要唱衰日本，而恰恰是为了日本长久的国际声誉着想——一个勇于认错、反省的民族，才能真正赢得他国的尊重和信任。

对于我们这些其他国家的人来说，家永的故事，同样具有借鉴意义。在当下的世界，不仅日本存在历史认识的问题，许多其他国家也在为战争记忆而困扰。如何接受战败、如何反思侵略，这是全人类的共同课题。一国人民如何看待自己的失败，影响着国家未来的走向。回避失败、拒绝认错，也许能暂时保全自尊，却会埋下更大隐患；直面失败、勇于认错，虽然短期痛苦，却能为长远和平与发展奠定基石。

对于我们这一代人而言，日本战败记忆的问题依然现实存在。高市早苗这样持右翼领导人上台，无疑使人更加担忧，日本是否会倒退到美化侵略的论调中去。但是，我们也应该看到，希望之火从未熄灭。就像家永三郎当年的坚守一样，日本国内依然有许多人反对篡改历史、呼吁反省。东亚各国民众也在通过各种方式，推动历史真相的传播。

历史教材不仅是几页纸的问题，它象征着一个民族如何记忆过去、如何教育下一代。这是严肃而重大的议题，来不得半点虚假。二战结束已经80年，人类从那场浩劫中本应学到足够多的教训。然而时至今日，在世界一些角落，战争的阴云仍未散去，历史的伤口仍在隐隐作痛。接受战败并不耻辱，耻辱的是拒不承认错误、让悲剧有卷土重来的可能。

家永三郎以孤勇的抗争，为日本乃至世界树立了一个榜样。他的故事告诉我们，只有勇敢地直面历史，才能真正走向未来。对于每一个经历过失败和错误的国家来说，这个道理都是相通的。这不只是日本一国的功课，也是全人类共同的必修课。只有真实地记住、真诚地反思，我们才能告慰逝者，守护未来。

本期关键人物

  • 家永三郎：日本历史学家，围绕教科书审定制度与日本政府进行了三十二年诉讼。
  • 杉本良吉：第二次诉讼中作出重要判决的东京地方法院法官。
  • 日本文部省：负责教科书审定的政府机关，是三次诉讼中的核心被告。

本期关键案件与概念

  • 家永教科书诉讼：围绕教科书审定、学术自由和战争记忆展开的三轮行政与国家赔偿诉讼。
  • 教科书审定制度：国家通过审查教材内容影响历史叙事的制度。
  • 学术自由与教育自由：个人研究、写作和教育内容能否抵抗国家审查的宪法问题。
  • 战争责任：日本社会如何面对侵略战争、南京大屠杀和 731 部队等历史事实。

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议正言辞 03｜特朗普如何挑战宪法：围绕出生公民权的司法博弈

时点说明： 本期发布于 2025 年 7 月 4 日，正文保留节目发布时的诉讼进展与分析。出生公民权实体争议的后续发展，见第 06 期文字稿 。

最高法院的程序裁定与出生公民权挑战

2025 年 6 月 27 日，美国最高法院在 Trump v. CASA, Inc. 一案中作出重要裁定。它没有判断特朗普限制出生公民权的行政令是否符合宪法，而是限制了联邦地区法院发布全国性禁令的范围。这是特朗普政府在司法程序上的一次重大胜利。

所谓出生公民权，是指在美国出生并受美国管辖的人，原则上自出生起即获得美国公民身份。特朗普长期反对这一制度。他认为，无合法身份移民的子女即使出生在美国，也不应当然成为美国公民，否则会刺激所谓「生育旅游」或通过生育取得家庭移民利益。

2025 年 1 月 20 日，也就是第二任期上任第一天，特朗普签署行政令《保护美国公民身份的意义与价值》。行政令要求联邦机构不再向两类在美出生者承认公民身份：第一类是出生时母亲非法居留、父亲既非美国公民也非合法永久居民；第二类是出生时母亲仅合法临时居留、父亲同样既非美国公民也非合法永久居民。

这项举措立刻在全美引起反弹。包括 22 个州的司法部长、移民权益团体和个人原告在联邦法院提起诉讼，要求撤销政策。马里兰州、马萨诸塞州和华盛顿州等地的联邦法官先后发布禁令，阻止政府在诉讼期间执行行政令。法官们认为，该政策很可能违反宪法第十四修正案，因此在案件审理期间不应生效。

特朗普政府请求最高法院介入，但采用了一项精心设计的策略：它没有直接要求最高法院判断行政令是否合宪，而是主张下级法院无权对所有不属于案件当事人的人提供救济。换言之，联邦地区法院的禁令不应超过解决具体争议所必需的范围。

最高法院在 2025 年 5 月就全国性禁令问题举行辩论，最终以 6 比 3 支持特朗普政府。多数意见认为，普遍适用于所有人的全国性禁令很可能超出联邦法院传统衡平权力；下级法院只能在向具体原告提供「完整救济」所必要的范围内发布禁令。最高法院要求下级法院按照这一标准重新审查既有禁令，并让裁定暂缓 30 天生效。

巴雷特大法官在多数意见中警告，「帝国式司法权力」可能破坏权力分立。她的核心观点是：政府当然有义务遵守法律，但这并不意味着法院拥有无限权力，可以在任何案件中对政府实施全面监督。法院必须解决摆在面前的具体争议，而不能以纠正行政违法为由让自己超越权限。

索托马约尔大法官代表自由派大法官发表强烈反对意见。在她看来，总统以行政令挑战宪法明确保障的权利，多数派却只关注法院的救济权限，没有直面政策本身的违宪性。她认为，在影响全国公民身份的案件中，全国性禁令是必要且适当的救济，否则同一宪法权利可能因地域和诉讼身份而出现差异。

最高法院的裁定并不等于行政令可以立即在其余州全面生效，更不意味着出生公民权已经被终止。案件被发回下级法院后，禁令究竟可以覆盖多大范围，仍取决于州、个人和组织原告获得「完整救济」需要什么，也取决于后续集体诉讼如何推进。可以确定的是，最高法院给了联邦政府程序上的胜利，同时留下了巨大的宪法不确定性。

特朗普称这一裁定是「宪法和法治的巨大胜利」。支持者认为，它纠正了下级法院以一纸命令冻结全国政策的做法，让民选总统不再轻易受到单一法官的全面制约。批评者则认为，裁定可能纵容行政部门在宪法问题悬而未决时局部推行政策，使司法审查变得更慢、更零碎。

围绕出生公民权的法律攻防战远未结束。最高法院移除了一种程序性障碍，却没有回答最根本的问题：总统能否通过行政令改变第十四修正案延续一个多世纪的解释？

第十四修正案与出生公民权

要理解出生公民权争议，必须回到第十四修正案的历史背景。1865 年南北战争结束，奴隶制被废除，但南方各州很快通过「黑色法典」，继续剥夺黑人基本权利。国会中的激进共和派认识到，只有在宪法层面明确黑人公民身份和平等权利，才能阻止南方各州以立法恢复种族等级。

这一时期通过的第十三、十四和十五修正案被合称为「重建修正案」：第十三修正案废除奴隶制；第十四修正案规定公民身份、正当程序和平等保护；第十五修正案保障公民的投票权不因种族、肤色或曾为奴隶而被剥夺。

第十四修正案在通过过程中遭遇巨大阻力。安德鲁·约翰逊总统试图阻挠国会的重建议程，除田纳西州外的南方各州也一度拒绝批准。国会在 1867 年通过重建法案，以联邦军事管制推动南方重建。1868 年，第十四修正案获得足够州批准，正式成为宪法的一部分。

第十四修正案的公民权条款规定：

所有在美国出生或归化并受其管辖的人，都是美国和他们居住州的公民。

这是美国宪法首次明确界定公民身份。1857 年，最高法院曾在 Dred Scott v. Sandford 案中宣称，非洲裔及其后代无权成为美国公民。第十四修正案直接否定了这项充满种族歧视的判决，确保获得自由的黑人以及此后符合条款条件的在美出生者拥有公民身份。

条款中的「受其管辖」排除了少数特殊情况。传统上，外国外交官在美所生子女不属于美国管辖，因为父母享有外交豁免；敌国军队占领美国领土期间所生子女也不在一般规则之内。修正案通过时，仍维持部族政治关系的原住民也曾被排除，直到 1924 年国会通过《印第安公民权法》，才普遍赋予美国原住民公民身份。

除此之外，第十四修正案没有按照父母的种族或国籍设置一般限制。1866 年《民权法》已经把出生和管辖作为公民身份的核心标准。修正案的起草者在国会辩论中也讨论过外国人的在美出生子女，并没有把普通移民家庭排除在外。

第十四修正案的影响极其深远。它第一次把平等保护写入宪法，并授权国会立法执行修正案。联邦政府从此被赋予保护公民权利的积极角色，联邦与州之间的权力关系也被重新调整。

具体到出生公民权，自 1868 年以来，这项原则逐渐成为美国移民社会的重要基石。无论父母来自欧洲、亚洲还是拉丁美洲，只要孩子在美国出生并受美国管辖，原则上就从同一个法律起点出发。这使移民后代免于世代处于身份不确定状态。

当然，围绕出生公民权的争论从未完全消失。批评者担心制度会被「生育旅游」利用，也主张第十四修正案通过时没有面对现代意义上的无证移民问题。支持者则强调，条款文字、普通法传统和长期司法实践都没有把普通无证移民的在美出生子女排除在外。正是在这样的历史与现实背景下，特朗普试图通过行政令改变制度，才引发如此强烈的宪法争议。

黄金德案确立的原则

第十四修正案生效后，法院通过多个判例解释出生公民权。其中最重要的是 1898 年的 United States v. Wong Kim Ark，也就是合众国诉黄金德案。

黄金德出生于 1873 年的旧金山，父母是来自中国的移民。当时《排华法案》已严格限制华人移民和归化。黄金德曾前往中国探亲，1895 年返回美国时被海关拒绝入境。政府声称，他的父母是清朝臣民，因此他不应取得美国国籍。黄金德则主张，自己出生于美国，并且自出生起就受美国法律管辖，不能因为父母国籍而被排除在第十四修正案之外。

1898 年，美国最高法院以 6 比 2 支持黄金德。多数意见认为，美国沿袭英国普通法的属地主义传统：凡出生在美国并受美国法律约束的人，原则上自出生即为公民。黄金德的父母虽然不能归化为美国公民，但在美国有固定居所、受美国法律约束，也不属于外交官或敌国占领军，因此黄金德完全符合公民权条款。

黄金德案澄清了宪法的适用范围。第十四修正案不仅保护华人移民的子女，也保护其他外国移民的在美出生子女。只要不属于外交豁免、敌军占领等狭窄例外，公民身份就不能因父母来自何处而被否认。

这项判决在美国历史上具有划时代意义。它保障了当时备受歧视的华裔和其他亚裔美国人的公民权利，也为后来数以百万计的移民后代确认了身份。在黄金德案之前，部分州法院已经承认在美出生华人的公民权；但直到最高法院作出判决，出生公民权才得到明确的联邦宪法背书。

其他案件也进一步阐明了第十四修正案的边界。1884 年的 Elk v. Wilkins 涉及一名出生于部族社会的原住民。最高法院当时认为，他出生时并不完全受美国政治管辖，因此不会仅因后来离开部族而自动取得公民身份。这个历史上的特殊排除最终由 1924 年国会立法解决。

1982 年的 Plyler v. Doe 讨论的不是公民身份，而是无证移民子女的公立教育权。最高法院裁定，各州不得拒绝向这些儿童提供公共教育，因为第十四修正案的平等保护条款适用于州管辖范围内的「任何人」。这项判决至少表明，无合法身份者及其子女同样处于美国法律的管辖之下。

自黄金德案以来，美国法律界的主流理解一直是：凡在美国出生且不属于少数特殊例外者，原则上自动成为美国公民。正因为这一共识延续了一个多世纪，特朗普政府试图通过行政手段改变它，才会引起如此巨大的震动。

属地主义与属人主义

出生公民权争议，归根结底涉及两种国籍原则的碰撞：属地主义和属人主义。

属地主义也叫「出生地法则」，强调一个人出生在一国领土内即可取得该国身份；属人主义也叫「血统法则」，根据父母国籍或血缘关系决定子女身份。美国法律沿袭英国普通法，长期以属地主义为基础，第十四修正案则把这一传统写入宪法。

现实中，大多数国家都混合使用两种原则，只是侧重点不同。美国以出生地法则为主，但排除外交官和敌国占领军子女；一些传统上偏重血统的国家，也逐步为本国出生的第二代移民提供取得国籍的途径。

属地主义倾向于为出生在同一领土的人提供平等法律起点，强调身份认定的客观性；属人主义更强调国家与血缘、文化或父母身份的联系，也可能让部分长期生活在一国的人从出生起就处于权利不完整的状态。

特朗普行政令要求父母至少有一方是美国公民或合法永久居民，才承认相关在美出生子女的公民身份，代表美国制度向属人主义方向的一次明显转变。政府的法律论证强调第十四修正案中的「受其管辖」，并引用黄金德案对父母在美固定居所的描述，试图把公民权限制在与美国具有更稳定政治联系的家庭。

许多宪法学者反驳说，第十四修正案并没有「永久居留」这样的文字，黄金德案也没有把公民权限定为美国公民或绿卡持有者的子女。黄金德的父母当时甚至不具备归化资格，最高法院仍然承认他自出生起就是美国公民。这恰恰说明，父母能否成为公民，与子女是否因出生取得公民身份，是两个不同问题。

全国性禁令之后的宪政影响

最高法院 6 月 27 日的裁定回避了出生公民权的实体问题，却改变了司法救济的规则。它限制联邦地区法院通过全国性禁令阻止联邦政策的能力，在三权分立框架下，一定程度上强化了行政权相对于基层司法权的地位。

过去几年，无论是特朗普政府的移民政策，还是此前政府的行政措施，都曾遭遇联邦地区法院的全国性禁令。支持者认为，这些禁令能防止违法政策在全国造成不可挽回的伤害，是司法制约行政的必要工具；反对者则批评，全国性禁令把过大权力交给单一法官，容易造成司法过度干预行政，也会鼓励当事人选择最有利的法院提起诉讼。

短期来看，裁定给特朗普政府带来时间和战术优势。但它也可能造成救济范围的地区差异：同一行政令在不同当事人、不同地区面前可能处于不同状态，联邦政策的统一性因此受到挑战。

更重要的是，程序问题无法永远绕开实体问题。节目发布时，出生公民权案件仍在下级法院推进，外界普遍预期最高法院终有一天必须直接解释第十四修正案中的「受其管辖」。如果法院支持行政令，就意味着重写延续一个多世纪的宪法理解；如果法院判定行政令违法，则是对出生公民权传统的重申。

全国性禁令受到限制后，原告也会调整诉讼策略。集体诉讼、多个州组成的诉讼联盟，以及针对具体受影响群体的广泛救济，都会变得更加重要。国会也可能重新讨论下级法院禁令权的边界。

无论如何，这项裁定标志着司法与行政的博弈进入新阶段：联邦法官更难以通过单一案件全面冻结总统政策，而一项存在严重违宪争议的政策，也可能在最终裁判前形成复杂、碎片化的适用状态。

在美国民主制度下，宪法原则总是在现实政治与司法裁判的拉锯中不断磨砺。出生公民权作为第十四修正案留下的重要遗产，关系到美国如何定义公民平等与国家认同。对这一条款的每一次重新审视，都是对《独立宣言》中「人人生而平等」信条的一次考验。

本期关键人物

  • 唐纳德·特朗普：试图通过行政令挑战美国出生公民权原则。
  • 黄锦堂与黄金德：黄金德案背后的华人家庭，其身份争议促成最高法院确认出生公民权。
  • 何瑞斯·格雷：在黄金德案中撰写多数意见的大法官。
  • 约翰·罗伯茨：在全国性禁令问题上代表最高法院多数意见。

本期关键案件与概念

  • 美国诉黄金德案：1898 年最高法院确认在美国出生且受其管辖者享有公民权的标志性判例。
  • 第十四修正案：出生公民权的宪法文本基础。
  • 属地主义与属人主义：分别以出生地和血统决定国籍的两种原则。
  • 全国性禁令：联邦地区法院在全国范围内阻止政府政策执行的救济方式。

关联节目

]]>议正言辞 02｜徐元庆复仇案：唐代法制与礼法之争https://masonhu.org/post/blog20250611/Wed, 11 Jun 2025 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20250611/武则天时期，一桩为父复仇案让儒家孝义与国家律法正面冲突。本期借徐元庆案介绍《唐律》和唐代司法体系，重访陈子昂、柳宗元相隔百年的礼法之辩，并追问国家权力与道德正义如何共存。
议正言辞 02｜徐元庆复仇案：唐代法制与礼法之争

徐元庆复仇案

公元七世纪后期，武则天时期，发生了一桩颇具争议的复仇案件。故事的主角名叫徐元庆，家住同州下邽（guī）县，也就是今陕西省渭南市一带。他的父亲徐爽曾是当地官员，多年前被时任县尉赵师韫（yùn）处死。关于徐爽被处刑的具体原因，史书没有详细记载。

丧父之痛令徐元庆悲愤交加。更难忍的是，赵师韫不但没有受到惩罚，反而一路升迁，最终在朝廷担任御史。地方司法的失灵使徐元庆认定，通过正常途径已经很难为父伸冤，于是埋下了复仇的种子。

为了接近仇人，徐元庆隐姓埋名，在驿站做杂役，等待复仇的机会。所谓驿站，是古代官员长途出行时住宿、更换马匹的地方，有些类似于上世纪的官营招待所。多年后，已经成为御史的赵师韫在出差途中恰好下榻于此。徐元庆见仇人送上门，亲手将其杀死，为父报仇。

事成之后，徐元庆没有逃亡，而是选择主动自首。他用绳索捆住双手，到官府投案。这样的发展，很容易让人联想到武侠传奇中「大仇得报、引颈就戮」的侠客形象。

唐代的法律与司法体系

徐元庆杀害朝廷命官，在当时属于重罪，按唐律应当问斩。徐元庆案所处的唐高宗、武则天至中宗时期，以相对完善的《唐律》为制度基础。唐律是中国历史上完整保存至今的早期法典，始创于贞观年间，在高宗永徽年间正式颁行。法典共 500 余条，分为十二篇，从刑罚总则到各类具体犯罪，体系井然，逻辑严密。

唐律规定了所谓「十恶」，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。这十类严重破坏君臣、尊卑与亲属秩序的犯罪，原则上不得适用议、请、减、赎等宽免制度。徐元庆杀害朝廷御史，被认为涉及「不义」，是破坏尊卑秩序的重罪。

在唐代地方基层，尤其是州县一级，司法与行政通常合而为一。县令是一县之长，既管行政，也管司法，相当于基层法官兼行政长官。他在处理地方事务的同时，还要解决民间纠纷、审理刑事案件。案件发生后，县令往往既是侦查者，也是审判者，需要亲自调查取证、审讯问供。

唐律对审讯程序有详细规定。官员审问嫌疑人时，会运用「五听」的方法，通过观察言辞、表情、呼吸、对答反应和眼神等细节辅助断案。在证据不足时，官员可以申请「拷讯」，也就是在上级许可下对嫌疑人用刑。拷讯受到不少限制，比如最多三次，每次间隔二十天以上。如果嫌疑人经过三次拷打仍不认罪，还可能反过来审讯控告者，以防诬告。这种审案方式当然带有古代司法残酷的一面，同时也反映出当时查明真相、防止冤狱的制度努力。

对于上诉与申冤，唐代也有逐级申诉制度。百姓对地方判决不服，可以从县告到州，再从州告到中央。尤其值得一提的是「登闻鼓」：朝堂外悬挂一面大鼓，有冤情无处申诉的百姓可以击鼓，请求上级受理。唐律规定，有人击鼓鸣冤时，守门者必须立即传报，主管官员不得推诿，否则要加等处罚。这有些类似古代的信访机制，意在让民间冤屈能够直达上级。当然，诬告和滥诉也会受罚，但在制度设计上，普通百姓确实拥有从县到中央的层层申诉通道。

唐代中央司法机构主要是「三法司」：大理寺、刑部和御史台。大理寺是最高审判机关，负责审理、复核重大刑事案件；刑部掌管法律行政并审核各地上报的判决，死刑案件尤其需要层层复核；御史台是中央监察机关，负责巡察百官、监督司法程序，发现冤狱可以奏请复查。

唐律还为死刑案件设置了复奏制度。执行死刑前，案件必须反复上报，由皇帝决定是否执行。可见，徐元庆案并不是在一个毫无程序的环境中发生。恰恰相反，它进入了一套相当严密的司法体系，也正因如此，案件中的礼法冲突才格外尖锐。

陈子昂：依法处死，旌表其孝

当徐元庆案逐级上报到武则天面前时，处理难题随之出现。徐元庆以下犯上、触犯重罪不假，但在儒家礼教中，替父报仇又具有天然的正当性。

孔子的学生子夏曾问过替父报仇的问题。孔子回答，父母被人杀害，子女应当寝苫枕干，时刻准备战斗，不与杀父仇人共戴于天；即使在市场或朝廷遇到仇人，也不应回去取武器，而应当场与之搏杀。郑玄解释说：「父为子天，杀己之天，与共戴天，非孝子也。」在儒家伦理里，为父复仇不仅天经地义，不报此仇甚至可能意味着失去为人子的根本伦理。

一面是象征国家权力的法律，另一面是人们普遍认可的道德正义，究竟该怎样处理？

武则天起初倾向于对徐元庆网开一面，打算免除其死罪。一方面，徐元庆确实值得同情；另一方面，武则天取得李唐皇位的方式本就面临合法性争议，此时也需要展现宽厚仁义的一面。

年轻谏官陈子昂却上疏反对。这位陈子昂，就是后来写下「前不见古人，后不见来者。念天地之悠悠，独怆然而涕下」的诗人。他在武则天时期以直言敢谏闻名，这次又公开提出了不同意见。

陈子昂认为，如果因为徐元庆的孝道具有正当性，就废止国家刑法，并把它变成今后处理类似案件的原则，国家必定会陷入混乱。徐元庆替父报仇、主动伏法的德行之所以高尚，正是因为他具有舍生忘死、杀身成仁的气节。如果免除死罪，反而会折损他的节操。

因此，陈子昂提出一个看似折中的办法：一方面，不能赦免徐元庆，应当依唐律处死；另一方面，要在他的墓前立碑表彰，赞颂其孝义。这样既能彰显法律权威，又能完成道德教化。武则天最终采纳了这一建议。徐元庆被依法处死，朝廷又在他的家乡旌表孝行。法律的刀剑落下，道德的奖章也随之送上。

这个处理表面上两全其美，却留下一个无法回避的问题：如果复仇真是忠孝仁义的行为，法律为什么还要惩罚忠义之人？陈子昂并没有化解案件的内在矛盾，只是试图「既要又要」地维持平衡。这正是百年后柳宗元最不满意的地方。

柳宗元：先问父亲该不该死

大约在唐德宗贞元年间，柳宗元读到陈子昂为徐元庆案所写的《复仇议状》，深感不安，写下《驳复仇议》公开反驳。

柳宗元首先指出，表彰和惩罚不能并行于同一件事。值得褒奖的行为就不该受惩罚；应当惩罚的行为又怎么可以褒奖？惩罚本该褒奖的行为，是滥用刑罚；褒奖本该惩罚的行为，则是僭越礼制。陈子昂的方案把两种错误全占了，同时破坏礼与法的严肃性。

在柳宗元看来，真正的问题不是如何同时维护礼法，而是徐元庆到底该不该杀。他引用礼制与《春秋公羊传》的原则：如果父亲所受的刑罚并非应得，是无罪而被害，那么儿子替父复仇属于伸张正义；如果父亲因犯罪而依法被诛，儿子再去报仇，就是拿起刀剑胡乱杀人，并不能除害，反而背离正义。

换言之，必须先查明徐爽的死亡是否冤枉，才能判断徐元庆的复仇是否正当。

如果徐爽无辜被赵师韫滥杀，而地方官又包庇不查，徐元庆走投无路才复仇，那么他的行为是在公力救济失效后自行伸张天理。柳宗元认为，官方不仅不该惩罚徐元庆，反而应当为自己的失职感到羞愧。地方长官辜负了「父母官」的责任，哪还有脸惩罚一个为父伸冤的孝子？在这种情况下，民间私力救济在情理上可以得到解释。

反过来，如果徐爽本身有罪，赵师韫依法执行刑罚，那么徐爽并不是死于私人仇杀，而是死于国家法律。徐元庆执意报仇，便成了「仇恨皇帝制定的法律，杀害奉行法律的官员」，其性质不再是一般杀人，而是对王法权威的公开挑战。这种情况下，应当坚决执法、将徐元庆处死，更谈不上褒奖。

柳宗元把儒家的复仇伦理严格限定在公理未伸的冤案中，而不是一般家族仇杀。他试图说明，礼和法在根本目的上应当一致，表面的冲突来自事实未明、适用失当。

但柳宗元的方案也没有彻底解决问题。即使徐爽确系冤死，徐元庆预谋杀人的行为在成文法上仍然是重罪。法律条文如何适用，是一个实证问题；当事人的背景与动机，则属于价值评价。柳宗元允许百姓在公力救济彻底失效时诉诸私力，本质上是更重视道德伦理：当国家法律无法维护正义时，个人是否仍有义务服从？

国家权力与法治的碰撞

礼法之争的根源，在于唐律「礼法结合」的立法精神。「礼」指道德伦理，「法」指国家律令。唐律试图把二者融合，却无法在根源上消除冲突。道德伦理源自祖先崇拜、血亲复仇等传统习俗，是自然法观念的一种体现；国家法律则源自国家主权与维护社会秩序的需要，是国家权力的延伸。

上一期节目 中提到，弗朗西斯·福山在《政治秩序的起源》里认为，人们普遍认可、具有一定超越性的抽象规则，是法治的核心；它与国家建构过程中产生的国家权力，存在天然张力。

以徐元庆案而言，为父报仇的动机在传统道德评价中近乎圣烈，体现了人们内心认可的道德伦理。武则天最初的怜悯，也来自对孝道与忠义的体恤。可与之平行的另一套价值，是唐律代表的国家法律：不论出于何种原因，擅自杀人就是犯罪。徐元庆有预谋地行刺官员，从成文法看理应受到重罚。

徐元庆案的棘手之处就在于：在自然法倡导的价值中，他的行为是义举；在国家制定的法律框架下，他的行为是重罪。正如后人概括的那样：「在礼，父仇不同天；而法，杀人必死。」

如果丝毫不顾传统道德，一味适用国家法律，个案裁判可能难以服众，还会损害朝廷在民众和基层官僚心中的形象；反过来，如果为了宣扬道德而对成文法置若罔闻，国家法度的权威也会折损。替父报仇一旦得到官方普遍认可，今后是否人人都能以复仇为名私杀仇敌？社会可能因此陷入无止境的报复循环。

这是同属政治秩序的两股力量之间极为激烈、近乎无法调和的冲突。稍有不慎，便可能导致政治秩序失衡，动摇统治的合法性与稳定性。

中国作为一个「早熟」的文明，很早就建立了强大的国家，在官僚治理方面遥遥领先；相较之下，能够对国家权力形成约束的超越性法治传统发展缓慢、力量薄弱。徐元庆案只是漫长历史中极少数把这种矛盾推到台前的时刻。在更多时候，道德伦理并不足以撼动国家法律的权威。

在真正的法治社会里，即便国家权力本身，也必须服从超越个人意志的规则。用福山的话说，法治的真谛在于：「即使君王也要受到他自己并未创造的一套规则的约束。」

徐元庆案最终的「先杀后奖」颇具讽刺意味：法律与道德各退一步，像一场精心编排的和解。但这种和解十分脆弱，因为它没有建立统一原则，反而传递出一个混淆的信号：杀人依然偿命，但动机正当，朝廷也会歌功颂德。这种礼法折中或许能维持一时秩序，却无法解决深层矛盾。

结语

徐元庆复仇案是一部生动的历史教材。我们能看到帝王面对根本矛盾时的智慧和局限，也能看到法治之路何其曲折漫长。理想状态下，法律应当倡导良善价值，良善道德也通过法律得到维护。要做到这一点，或许正如柳宗元所期待的，需要通过个案的妥善解决，不断发掘礼与法在正义观念上的一致性。

西方法制思想史上也有一场类似的长期论战：自然法学派主张「邪恶的法律不是法律」，认为人类制定的成文法不能违背道德，否则天然不具强制约束力；实证法学派则主张「邪恶的法律也是法律」，认为只要经过合法程序制定颁布，无论内容是否符合道德，都具有法律效力。回看徐元庆案，柳宗元更接近自然法立场，陈子昂则在某种意义上更接近法律实证主义。

一千多年后，徐元庆案仍然具有启示意义。它提醒我们，法律不仅是冰冷条文，也承载着百姓对正义和良知的期待。执法者在依法办事的同时，也应审慎思考法律的社会效果和价值导向。

本期关键人物

  • 徐元庆：因父亲被县尉赵师韫处死而复仇杀人，成为唐代礼法争论的核心人物。
  • 赵师韫：徐元庆之父被处死时的地方官，复仇案的直接对象。
  • 陈子昂：主张依法处死徐元庆，同时表彰其孝义。
  • 柳宗元：批评陈子昂的处理方式，强调国家法律不能为私人复仇让步。
  • 武则天：案件发生时代的最高统治者，体现帝国司法与儒家伦理之间的张力。

本期关键案件与概念

  • 徐元庆复仇案：围绕孝义、复仇与国家刑罚权展开的唐代经典争议。
  • 《唐律疏议》：唐代成文法与法律解释体系的代表。
  • 礼法之争：儒家伦理与国家法律发生冲突时，司法应如何取舍的问题。
  • 复仇与公权力：私人正义是否能够替代国家审判，是本期反复追问的核心。

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]]>议正言辞 01｜从秦王扫六合到罗马法复兴：国家建构与法治的碰撞https://masonhu.org/post/blog20250609/Mon, 09 Jun 2025 00:00:00 +0000https://masonhu.org/post/blog20250609/借助弗朗西斯·福山的《政治秩序的起源》，本期从秦始皇统一六国、秦律体系讲到罗马法复兴、博洛尼亚大学与自然法崛起，比较中国早熟的中央集权与欧洲后发的法治和责任政治，追问国家权力、法治与负责制政府如何共同构成现代政治秩序。
议正言辞 01｜从秦王扫六合到罗马法复兴：国家建构与法治的碰撞

引子

2020 年 2 月 5 日，新冠疫情期间，武汉首个方舱医院投入使用。湖北日报记者无意间拍下的一张照片中，一个年轻男子正躺在病床上，手里拿着一本弗朗西斯·福山的《政治秩序的起源》。后来这张照片在网上走红，连带着福山的这本书也成了畅销书。仿佛在压抑的疫情期间，人们都开始更加关注政治秩序和国家建构。

弗朗西斯·福山是一位日裔美籍作家。他最有名的观点就是所谓的「历史终结论」：苏联解体后，西方民主制度已经成为人类历史发展的终点。不过，除了这个争议性很强的观点之外，福山还写了不少关于政治、经济的非虚构作品。在国内，他也有不少拥趸，《政治秩序的起源》就是其中影响很大的一本。

这本书的基本观点并不复杂。福山认为，一个稳定的政治秩序由三个关键要素构成：一是国家权力，二是法治，三是负责制政府。所有政治秩序的起源和发展，都是这三个要素相互作用的结果。国家权力能够要求民众服从管理，并保护民众免遭外敌入侵；法治和负责制政府则限制这种权力，迫使权力公开透明，确保国家从属于民众的愿望。

作者举了几个例子。2021 年以前的阿富汗虽然定期举行选举，但国家权力非常薄弱，很多地方连中央政府都管不到；俄罗斯的国家权力强大，也有形式上的选举，但统治者并不受法治约束；新加坡的国家和法治都很强，但负责制政府的机制不够健全。在福山看来，这些国家都没有真正实现三要素的平衡，因此不能算成功的现代民主国家。哪怕只缺少一项，最终也很可能走向衰败。

国家权力：中国为何最早建成现代国家

福山在《政治秩序的起源》第二部分中，以中国为主要视角展开讨论。他认为，中国是世界上最早构建出现代国家的文明。早在公元前 221 年秦朝建立时，中国就已经诞生出马克斯·韦伯定义的现代国家，比欧洲早了 1800 多年。韦伯将现代国家定义为：在一定领土范围内，拥有垄断合法暴力手段的政治组织。中国的秦朝显然已经具备这些特征。

在福山看来，中国之所以能够率先建成现代国家，最大的动因是战争。春秋战国时期，中国经历了连绵不绝的战争，而且规模与日俱增。有学者估算，这一时期一共发生了 1000 多场战役，其中最惨烈的长平之战累计伤亡 60 多万人。虽然这些数据可能有夸大成分，但足以显示战争的惨烈程度远超同时期的欧洲。

到了战国后期，战争的主要目的变成了领土兼并。经过连年战争，诸侯国从战国初期的 20 多个减少到 7 个，也就是俗称的「战国七雄」。各国都开展了一系列改革，目的很直接：不断扩大国家权力，加强对民众的控制。这些改革主要集中于军事、税收、人口和官僚体系。一方面，各国不断加强对国内事务的控制，以支撑对外战争的巨大消耗；另一方面，各国又不断限制亲贵和地方势力，为集权扫清障碍。其中最突出的是秦国的商鞅变法，它为秦国日后统一六国打下了坚实基础。

公元前 221 年，秦国消灭其余六国，建立了福山意义上的现代国家。此后的 2000 多年里，尽管宗族和地方势力一度反扑，一套非人格化的、不是基于家族和身份关系，而是基于系统化技术官僚的国家体系，已经深深植入中国文明的血脉。到明清时期，中国的国家权力达到巅峰，却迟迟未能完成现代民主化转型。

福山认为，欧洲之所以没有走上早期中国的道路，直到 17 世纪才出现韦伯定义的现代国家，是因为宗教和贵族势力太过强大，限制了国家权力的高度集中。中国之所以迟迟未能完成现代民主化转型，也正是因为宗教和贵族势力相对弱小，无法形成对国家权力的有效牵制。

法治不只是成文法

在福山的定义中，法治是一套人们普遍认可的抽象原则。它的来源通常具有某种超越性，可以是神权、习俗，也可以是人类的抽象理性。这与一般意义上的法律有所不同：法律是统治者制定的成文法，法治则是具有一定超越性的社会共识。它高于当前政府的意志，也限制政府的立法范围。

如果单论政府制定的成文法，中国很早就有。中国历史上第一部初具体系的法典，是战国时期魏国相邦李悝所编的《法经》。它的文本已经失传，但根据其他著作的零星记载，共分六篇：盗法、贼法、网法、捕法、杂法、具法。前五篇规定不同类型的法律关系，第六篇「具法」则对其他五篇作一般性规定，类似于今天法典中的总则。

到了秦朝，法律体系更加完善。秦朝的成文法律主要有五种形式：

  • 律：秦朝法律的主要形式，规定刑事、民事等方面的主要规则；
  • 令：皇帝和各级官吏发布的命令，可以补充或细化秦律；
  • 法律答问：以问答形式解释秦律的条文和术语；
  • 封诊式：关于审判原则、司法诉讼流程和文书格式的规定；
  • 廷行事：过往的典型案例。

可以看到，虽然中国很早就发展出相对完备的法律制度，但这些只能说是国家权力的延伸和落地，并不是福山所定义的法治。要探讨更具超越性和普遍性的法治，还要把眼光转向欧洲。

罗马法复兴与律师共同体

现代法治继承自罗马法，但这种继承并不是连续发展的过程，而是经历过中断。随着罗马帝国衰亡，罗马法逐渐被日耳曼习惯法和基督教教法取代，淡出欧洲的政治秩序。在欧洲中世纪，代表神权的天主教宗教法成为人们普遍信仰的原则，并在相当长的一段时间里限制国家权力。这也是欧洲迟迟未能诞生现代国家的原因之一。

在宗教统治欧洲的时期，罗马法并未完全消失。尽管原始罗马法文本大量散佚，公元 6 世纪编纂的《查士丁尼法典》仍保存了罗马法的主要概念和原则。它由拜占庭帝国，也就是东罗马帝国的皇帝查士丁尼一世下令编纂，成为日后罗马法复兴的核心范本。

罗马法的复兴之所以成为可能，很大程度上是因为欧洲诞生了早期大学。这些大学相对独立于世俗国家政权，在国家权力和基督教会的夹缝中，孕育出现代政治秩序的雏形。11 世纪末，博洛尼亚大学在当时的神圣罗马帝国境内兴起，被普遍视为人类历史上最早的现代大学。它拥有欧洲最早的法学院传统，也在日后成为罗马法复兴的策源地。

借由各地法学院和法律学者的研究与传播，《查士丁尼法典》的知识扩散到整个欧洲。推介法典的第一代学者被称为注释法学派，他们致力于重建罗马法、还原法典原貌。后续一代的学者，如托马斯·阿奎那，则看得更远。阿奎那认为，法律需要接受人们的理性考量，并与更普遍的真理标准相对照。他鼓励后代法学家不要机械复制现存法律，而要推敲法律的来源，进而追寻更为普遍的自然法。

新兴大学培养了一批法学家和律师。他们既能解释古典文本，又掌握专门的法律知识。世俗政权和教会逐渐意识到，自己需要依赖律师的专业能力作出裁决，尤其是在重要的商业合同和产权问题上。在这个过程中，律师团体发展出自身的共同体利益，拒绝非专业人士和政治势力闯入其专业领域。

统一的法典、独立的律师共同体和相对独立的司法机构，共同促成了罗马法的复兴。这一切使法治成为欧洲政治秩序中不可忽视的力量。福山由此得出结论：在后来的现代化过程中，欧洲逐渐走出一条不同于其他文明的道路。在这条道路上，国家权力、法治和负责制政府相互牵制，没有哪一个可以一家独大。这正是欧洲得以发展出现代民主制度的关键。

结语

从《政治秩序的起源》出发，我们讨论了政治秩序中国家建构与法治之间的关系，并对比中国与欧洲，探讨在福山的理论框架中，两者的发展道路为何如此不同。

总而言之，弗朗西斯·福山是一位重要的当代学者，也是很典型的新自由主义观点论者。他的许多理论仍有待推敲和商榷，但这并不妨碍我们了解和学习他的理论。

本期关键人物

  • 秦始皇：以统一六国和郡县制为起点，代表中国早熟的中央集权国家。
  • 商鞅：秦法家制度的重要奠基者，将国家动员、刑罚和行政秩序连接起来。
  • 查士丁尼一世：主持整理《民法大全》，为后来的罗马法复兴提供文本基础。
  • 弗朗西斯·福山：以国家能力、法治和负责制政府三要素解释政治秩序的形成。

本期关键案件与概念

  • 秦律：体现早期帝国以成文规则、行政层级和刑罚体系治理社会的制度能力。
  • 罗马法复兴：中世纪欧洲重新发现、讲授和适用罗马法的过程，推动职业法律共同体形成。
  • 博洛尼亚大学：罗马法研究和法学教育的重要中心。
  • 自然法：强调高于君主命令的普遍法律原则，为限制权力提供思想资源。
  • 国家建构、法治与责任政治：理解现代政治秩序的三条线索。

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